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勞務(wù)外包合同和勞動合同的區(qū)別篇一
按最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》(法發(fā)〔20xx〕11號)的規(guī)定，勞務(wù)合同糾紛是放在"第四部分、債權(quán)糾紛"中之"合同糾紛"中之"勞務(wù)(雇傭)合同糾紛"，而勞動糾紛時放在"第六部分、勞動爭議人事爭議"中之"勞動爭議"，這就需要在司法實務(wù)中區(qū)分什么是勞務(wù)(雇傭)合同，什么是勞動合同。
(一)雇傭合同
我國"臺灣地區(qū)民法"第482條，《瑞士債務(wù)法》第319條第一項，《德國民法》第611條，《日本民法》第623條，都對雇傭合同作出了規(guī)定。
由于存在反剝削的思想等原因，我國民法沒有正式定義雇傭合同的概念。《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》、《民事案件案由規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對涉及雇傭合同糾紛時的訴訟主體、民事案由及賠償原則進(jìn)行了規(guī)定。
(二)勞務(wù)合同
勞務(wù)合同雖然在實務(wù)中經(jīng)常提及，但在法律條文和司法解釋中沒有規(guī)定。一般認(rèn)為勞務(wù)是指以活動形式提供給社會的服務(wù)，通常表現(xiàn)為一種活勞動形態(tài)勞務(wù)關(guān)系[2]。廣義的勞務(wù)合同包括合同法中以提供勞務(wù)為標(biāo)的的有名合同、消費服務(wù)合同及雇傭合同等，比如王全興教授就認(rèn)為"勞務(wù)合同是一種以勞務(wù)為標(biāo)的合同類型，它包括承攬合同、基本建設(shè)承包合同、運輸合同、技術(shù)服務(wù)合同、委托合同、信托合同和居間合同等"。而狹義的勞務(wù)合同只包括雇傭合同。
(三)勞動合同
(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;
(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
(四)雇傭、勞務(wù)、勞動合同之間的關(guān)系
雇傭、勞務(wù)、勞動合同三者之間的關(guān)系主要有以下幾種觀點：
(1)一種觀點認(rèn)為，由于勞動合同是在17世紀(jì)資本主義商品經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)時從雇傭合同的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，廣義上的雇傭合同包括勞動合同。該觀點為包容說。
(2)一種觀點取廣義的勞務(wù)合同含義，勞務(wù)合同包括承攬合同、基本建設(shè)承包合同、運輸合同、技術(shù)服務(wù)合同、委托合同、信托合同、居間合同、消費服務(wù)合同以及雇傭合同等以提供勞務(wù)為標(biāo)的的合同。但是由于勞動關(guān)系由《勞動法》規(guī)范，所以勞務(wù)合同不包括勞動合同。
(3)一種觀點取狹義的勞務(wù)合同含義，把雇傭合同等同于勞務(wù)合同，如《民事案件案由規(guī)定》把雇傭和勞務(wù)合同等同，歸為一類案由"勞務(wù)(雇傭)合同糾紛"，把勞動合同和勞務(wù)(雇傭)合同并列。該觀點為并列說。
(五)總結(jié)
由于我國法律條文和司法解釋中沒有明確定義勞務(wù)合同(關(guān)系)，且勞務(wù)合同(關(guān)系)的含義過于寬泛和模糊(按上述第二種觀點即一些學(xué)者的說法，提出勞務(wù)合同是為了與勞動合同區(qū)別，但是由于勞務(wù)合同包括的承攬合同、基本建設(shè)承包合同、運輸合同、技術(shù)服務(wù)合同、委托合同、居間合同為有名合同，可由《合同法》規(guī)范，信托合同可由《信托法》規(guī)范，而消費服務(wù)合同可由《合同法》和《消費者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)范，只有除這些以外的勞務(wù)提供才涉及雇傭合同，這樣看來只要明確雇傭合同和勞動合同的區(qū)別就足矣，沒有必要再提出勞務(wù)合同從而增加概念的混亂。)，本文以下內(nèi)容也不再單獨采用勞務(wù)合同(關(guān)系)概念，而是采用上述第三種觀點即將勞務(wù)合同等同于雇傭合同，將勞務(wù)(雇傭)合同與勞動合同看做是并列關(guān)系。
(一)理論上的區(qū)別：
1、合同主體方面的不同
(1)用工主體的要求不同。
勞務(wù)(雇傭)合同中的用工主體可以是自然人、法人或其他組織。依照《勞動法》規(guī)定，勞動關(guān)系中的用工主體為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織，同時包括與勞動者建立勞動合同關(guān)系的國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體;依照《工傷保險條例》的規(guī)定，非法用工單位(無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位)和勞動者發(fā)生的勞動關(guān)系也按照勞動關(guān)系處理。
由于勞動合同的用工主體不能為自然人，所以當(dāng)用工主體為自然人的時候，用工主體和提供勞務(wù)者建立雇傭關(guān)系。當(dāng)用工主體為單位時，就要通過其他方式進(jìn)行分辨兩者之間是什么關(guān)系，區(qū)分方法后面詳述。
(2)主體地位不同。
勞務(wù)(雇傭)合同中雇傭方和受雇人兩者主體地位是平等的。它們之間是一種"勞務(wù)"與"報酬"之間的交換，受雇人可以不遵守雇傭方的內(nèi)部規(guī)定，受雇人還可以同時選擇給兩家以上的雇傭方提供勞務(wù)。
勞動合同中主體雙方具有一定的隸屬、管理關(guān)系。勞動者是用人單位的內(nèi)部成員，應(yīng)當(dāng)遵守其內(nèi)部的規(guī)章制度，服從單位的領(lǐng)導(dǎo)與安排。在一般情況下，用人單位只允許勞動者在其一家單位上班。
用人單位制定的規(guī)章制度和獎勵懲罰措施可以約束其內(nèi)部員工，但未經(jīng)受雇人同意卻不得約束受雇人。受雇人只需要按照雇傭契約完成工作任務(wù)，無需接受雇傭人的其他無關(guān)指示。
2、合同的權(quán)利義務(wù)和國家干預(yù)程度不同
勞務(wù)(雇傭)合同是一種私法上的關(guān)系，強調(diào)當(dāng)事人雙方的意思自治，只要當(dāng)事人雙方的約定不違反法律的強制性規(guī)定，不違反公序良俗，國家就不予干預(yù)，其權(quán)利義務(wù)的調(diào)整主要參照《民法通則》、《合同法》等民事法律規(guī)范。
勞動合同也有當(dāng)事人雙方意思表示的體現(xiàn)，但《勞動法》對勞動合同的訂立、履行、變更、解除、終止以及工作時間、最低工資、休息制度、工傷保險等均有明文規(guī)定，體現(xiàn)國家強制力對勞動關(guān)系的干預(yù)，一定程度約束了當(dāng)事人之間的意思自治，其權(quán)利義務(wù)的調(diào)整主要參照《勞動法》。
3、爭議處理程序不同
勞務(wù)(雇傭)合同糾紛應(yīng)當(dāng)按照民事爭議處理，而勞動合同糾紛按照《勞動法》的相關(guān)規(guī)定處理。按照現(xiàn)行的勞動法律規(guī)范，發(fā)生勞動爭議必須先進(jìn)行勞動仲裁，如果不服仲裁才能向法院起訴。而雇傭關(guān)系中發(fā)生糾紛，可以直接向人民法院起訴，不需要經(jīng)過仲裁程序。
4、合同的形式
勞動合同的法定形式是書面的。勞務(wù)(雇傭)合同的法定形式除書面的以外，還可以口頭或其他形式加以規(guī)定。
(二)實務(wù)中的操作
在《工傷保險條例》頒布前，司法機關(guān)一般通過審查用人單位是否具有合法的主體資格來區(qū)分是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系。如果用人單位具有營業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)，則被認(rèn)定為屬于勞動關(guān)系的范疇，反之被認(rèn)定是雇傭關(guān)系。《工傷保險條例》實施以后，由于無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位和勞動者發(fā)生的勞動關(guān)系也按照勞動關(guān)系處理，不能再按照主體資格來區(qū)分勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系。
目前實務(wù)中的操作不盡相同。有些勞動仲裁部門依然采用審查主體資格的辦法，遇到涉及未經(jīng)工商部門登記的用人單位發(fā)生的勞動爭議向其申訴的案件即不予受理，于是有些法院對于不符合主體資格的用人單位與勞動者發(fā)生爭議的案件直接以勞動爭議案件處理。一些法院受理案件以勞務(wù)(雇傭)合同糾紛為案由，在審理中卻援引《勞動法》。當(dāng)事人在起訴時也有意識的選擇有利于自身利益的方式，比如有些勞動者在非法用工單位發(fā)生工傷后，本應(yīng)按照《工傷保險條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》處理，但是實踐中有些當(dāng)事人為了取得精神損害撫慰金，卻更愿意選擇按照人身損害賠償起訴。
(三)總結(jié)
1、勞務(wù)(雇傭)合同的形式
勞務(wù)(雇傭)合同主要有以下幾種形式：
(1)幫工形式。
①家庭幫工。如家務(wù)鐘點工、保姆、家庭教師、家庭護(hù)士等。
②農(nóng)村幫工。如雇請他人代為耕作等。
③工作事務(wù)幫工。如單位請人臨時搬運貨物、看門、掃地、"棒棒軍"等。
(2)承包人雇工形式。主要是在建筑工程中，承包人(自然人)與總承包人、分包人簽訂勞務(wù)分包合同后，由該承包人招聘雇工從事該勞務(wù)作業(yè)，城市中建筑工地上的農(nóng)民工就大多屬于這種情況。
(3)合作型雇工形式。雇主一方面雇傭人提供勞務(wù)，一方面自己也從事該工作，比如個體出租車?yán)习骞蛡蛄硗庖幻緳C和自己一起合作分時間段開出租車等。
(4)返聘形式。離退休人員退休后在受聘從事一些工作，比如為企業(yè)看門的老大爺，為單位掃地的老大媽等。
(5)勞務(wù)派遣形式。勞務(wù)派遣協(xié)議涉及到三方關(guān)系，即派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位即用工單位，以及用工單位與被派遣勞動者等三個關(guān)系，該形式后面詳細(xì)介紹。
2、在用工主體為單位的情形下區(qū)分勞務(wù)(雇傭)合同和勞動合同
由于勞動合同的用工主體不能為自然人，所以當(dāng)用工主體為自然人的時候，用工主體和提供勞務(wù)者建立雇傭關(guān)系。當(dāng)用工主體為單位時，就要通過其他方式進(jìn)行分辨兩者之間是什么關(guān)系。本文認(rèn)為在該情形下，辨析勞務(wù)(雇傭)合同和勞動合同的關(guān)鍵點在于勞動合同中，勞動者與用工單位之間具有從屬性，此乃勞動合同的特色，也是與勞務(wù)(雇傭)合同的明顯區(qū)別之處。
(1)人格上從屬性
在勞動合同關(guān)系中，勞動者自行決定的自由權(quán)受到約束。勞動者必須遵守用人單位內(nèi)部的規(guī)章制度，服從單位的指揮、領(lǐng)導(dǎo)與安排，勞動者對自己的作息時間不能自行支配，勞動崗位和內(nèi)容由用工單位決定，接受用人單位獎勵懲罰措施，在一般情況下，用人單位只允許勞動者在其一家單位上班。
勞務(wù)(雇傭)合同中，①受雇者的自由權(quán)相比受到的約束較少，作息制度能在一定程度上自由支配，在完成自己的工作的同時，可以從事其他的活動，比如不是公司職員的門衛(wèi)在盡到保安職能的同時看書、保姆在照看小孩的時候可以看電視消遣等;②受雇者一般不用遵守用工單位的內(nèi)部規(guī)章制度，而只是完成自己份內(nèi)的工作就行，比如用人單位不會要求臨時雇傭的搬運工在搬運車上貨物時遵守其復(fù)雜的內(nèi)部規(guī)章制度;③受雇者一般可以在一家以上單位上班，比如一些學(xué)校的教授在外兼職上課，雇他們兼職上課的單位和教授之間就是雇傭關(guān)系。
(2)經(jīng)濟(jì)上從屬性
勞動者完全被納入單位的經(jīng)濟(jì)組織與生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)，勞動者并非為自己勞動，而系從屬于單位，為單位而勞動，勞動者的創(chuàng)造性受到限制，用人單位為勞動者提供工資、福利等待遇，其待遇不僅與其工作業(yè)績有關(guān)，而且一般與企業(yè)的效益掛鉤，勞動者在經(jīng)濟(jì)上完全依附于用工單位，用工單位要解聘勞動者，需要提前通知。
勞務(wù)(雇傭)合同中，用人單位不必為受雇者提供有關(guān)養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等福利待遇，所給的報酬只是受雇者提供的勞務(wù)的對價，與企業(yè)的效益無關(guān)，只與受雇者提供的勞務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量有關(guān)。用人單位根據(jù)企業(yè)的情況和受雇者簽訂合同，如果要解聘受雇者，不需要提前通知，如果該勞務(wù)(雇傭)合同沒有到期，單位只需承擔(dān)違約責(zé)任。一些自由職業(yè)者如畫家、攝影愛好者、作家等，他們可同時為多家單位工作，但不享受該單位的福利待遇，他們所得的報酬只跟其提供的作品即勞務(wù)有關(guān)，在經(jīng)濟(jì)上沒有從屬和依賴關(guān)系，他們和用工單位之間就是勞務(wù)(雇傭)關(guān)系。
(3)組織上從屬性
在現(xiàn)代企業(yè)組織型態(tài)之下，企業(yè)的經(jīng)營、生產(chǎn)活動一般是靠將勞動者編入其生產(chǎn)組織內(nèi)遵循一定生產(chǎn)秩序而完成，也就是說勞動者一般不能獨自完成企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營任務(wù)，企業(yè)要將勞動者依據(jù)企業(yè)組織編制，安排其職務(wù)讓其成為企業(yè)從業(yè)人員之一，同時與其它從業(yè)人員，共同成為有機的組織，勞動者為單位職工花名冊的一員。由于勞動者與用工單位組織結(jié)合緊密，勞動者提供的勞動為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的重要的一部分，勞動者如果要離職，需要提前通知用工單位。
勞務(wù)(雇傭)合同中，受雇者不是企業(yè)組織中的一員，即受雇者非單位職工花名冊的一員。受雇者和單位的組織結(jié)合不緊密，其工作性質(zhì)一般不重要，從事輔助性的工作，受雇者可以隨時離開用工單位。比如象單位雇的鐘點工、清潔人員等，他們在組織上不從屬于用工單位，不是該單位的職工，可以隨時離開。
(4)其他參考因素
是否具備從屬關(guān)系，還應(yīng)從工作時間長短、工作場所是否有限制、支付報酬情況、用工單位對提供勞務(wù)者有無一般管理指揮監(jiān)督權(quán)、勞務(wù)的提供有無代替性等因素，作綜合判斷。
一般來說，具備工作時間短且為臨時性工作、工作場所不固定、按工作次數(shù)即提供勞務(wù)次數(shù)支付報酬、用工單位對提供勞務(wù)者沒有一般的管理指揮監(jiān)督權(quán)、所提供的勞務(wù)可替代性強等因素可以用來支持沒有從屬性，但是，不能反過來推斷，具備工作時間長期、工作場所固定、非按勞務(wù)次數(shù)支付報酬、用工單位對提供勞務(wù)者有一定程度的管理指揮監(jiān)督權(quán)、所提供的勞務(wù)可替代性弱等因素就具有從屬性，因為衡量勞動者與用工單位之間是否具有從屬性，主要還是從人格上、經(jīng)濟(jì)上和組織上這三個因素考慮，而以上所述的工作時間長短等只是參考因素。
比如一退休老人被一生產(chǎn)食品的單位雇為看門人，看門2年有余，報酬每月結(jié)清，雖然該看門工作時間長、工作場所固定、報酬支付不是按提供勞務(wù)次數(shù)結(jié)算，但是由于該退休老人在工作中受到的約束較少，不用遵守該單位內(nèi)部的規(guī)章制度，只需要看好門等，在人格上與用工單位沒有從屬關(guān)系;另外，該退休老人看門工作不構(gòu)成該生產(chǎn)食品單位的生產(chǎn)業(yè)務(wù)組成部分，老人不享有福利待遇，在經(jīng)濟(jì)上與用工單位沒有從屬關(guān)系;最后，老人沒有被納入該單位為生產(chǎn)經(jīng)營而建立的組織編制中，與該單位其他職工的工作沒有結(jié)合在一起從而成為有機的組織整體，不是該單位職工花名冊的一員，在組織上與用工單位沒有從屬關(guān)系，所以該退休老人與該用工單位只是勞務(wù)(雇傭)關(guān)系。
(一)勞務(wù)派遣協(xié)議
勞務(wù)派遣協(xié)議涉及到三方關(guān)系，即派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位即用工單位，以及用工單位與被派遣勞動者等三個關(guān)系。
通常認(rèn)為派遣單位與用工單位之間是民事關(guān)系，雙方訂立派遣協(xié)議確定雙方權(quán)利義務(wù)，派遣單位根據(jù)用工單位的標(biāo)準(zhǔn)派遣符合要求的勞動者，用工單位根據(jù)協(xié)議向派遣單位支付報酬或管理費。
派遣單位行使對勞動者的人事管理權(quán)，如處分、辭退權(quán)，以及承擔(dān)對勞動者的勞動報酬和社會福利等《勞動法》的義務(wù)，派遣單位與被派遣勞動者之間具有人格、經(jīng)濟(jì)和組織上的從屬性，存在勞動關(guān)系。
用工單位與被派遣勞動者之間構(gòu)成的則是勞務(wù)關(guān)系，雖然用工單位負(fù)責(zé)在勞動過程中對被派遣勞動者進(jìn)行指揮和管理，勞動者需要遵守用工單位的規(guī)章制度，但是被派遣勞動者在人格上、經(jīng)濟(jì)上和組織上是從屬于派遣單位的，由派遣單位發(fā)工資、辭退或處分，而用工單位只是行使生產(chǎn)經(jīng)營活動中的管理權(quán)。
(二)事實勞動關(guān)系和勞務(wù)(雇傭)關(guān)系
事實勞動關(guān)系是勞動關(guān)系的一種，只是由于其不符合法律規(guī)定要件的要求比如沒有訂立書面合同、合同到期后繼續(xù)勞動、非法用工單位等情形，為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)利，法律規(guī)定在這種情形下用人單位和勞動者成立事實上的勞動關(guān)系。事實勞動關(guān)系和勞務(wù)(雇傭)關(guān)系的區(qū)別也就是勞動關(guān)系和勞務(wù)(雇傭)關(guān)系的區(qū)別，勞務(wù)(雇傭)關(guān)系和事實勞動關(guān)系沒有重疊的地方，不能把長期從事雇傭活動的人認(rèn)定為勞動者。
(三)用工單位和農(nóng)民工的關(guān)系
農(nóng)民工的戶籍仍在農(nóng)村，主要從事非農(nóng)產(chǎn)業(yè)，有的在農(nóng)閑季節(jié)外出務(wù)工、亦工亦農(nóng)，流動性強，有的長期在城市就業(yè)，已成為產(chǎn)業(yè)工人的重要組成部分。
國務(wù)院20xx年3月發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于解決農(nóng)民工問題的若干意見》第八條規(guī)定指出：嚴(yán)格執(zhí)行勞動合同制度。所有用人單位招用農(nóng)民工都必須依法訂立并履行勞動合同，建立權(quán)責(zé)明確的勞動關(guān)系。該意見主要是為了維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益。
用工單位和農(nóng)民工之間不全是勞動關(guān)系。依照該《意見》的規(guī)定，所有用人單位招用農(nóng)民工都必須依法訂立并履行勞動合同，依"法"依照什么法，依照《合同法》，《民法通則》，還是《勞動法》?由于《合同法》和《民法通則》等不規(guī)范勞動合同的成立和履行，而勞動合同的訂立和履行受《勞動法》規(guī)范，依法訂立合同就是依照《勞動法》的規(guī)定訂立合同，即《勞動法》規(guī)定在該簽訂勞動合同的情形，用人單位必須與農(nóng)民工簽訂勞動合同，即使名義上簽訂的是勞務(wù)(雇傭)合同，在司法中也應(yīng)該被認(rèn)定為勞動合同;在屬于勞務(wù)(雇傭)關(guān)系不屬于《勞動法》規(guī)范的情形，比如用工單位請農(nóng)民工臨時搬運車上的貨物，就是勞務(wù)(雇傭)關(guān)系。
勞務(wù)外包合同和勞動合同的區(qū)別篇二
一、甲方同意乙方承包甲方__________________勞務(wù)工作。
二、合同期限
本合同期限自年月日起，至年月日止。合同期滿前日內(nèi)如甲乙雙方均未提出終止本合同，雙方本著互惠互利的.原則在本合同期滿前日內(nèi)簽署新的合同。
三、工作地點
________________________________________。
四、外包內(nèi)容
________________________________________。
五、費用的結(jié)算及支付
根據(jù)雙方的約定：
2、________________________________________________。
本費用包含乙方員工的工資、保險、乙方的管理費用等雙方所明確的所有費用。
(二)乙方管理人員應(yīng)及時與甲方相關(guān)管理部門確認(rèn)員工的工作表現(xiàn)。
(三)甲乙協(xié)商上月_____日至上月_____日為勞務(wù)費的正常結(jié)算周期，乙方向甲方開具相應(yīng)金額的勞務(wù)發(fā)票，甲方于每月_____日前按時付給乙方上月度勞務(wù)服務(wù)費用。
(四)正常情況下，乙方應(yīng)保證按甲方的檢驗計劃完成生產(chǎn)。
(五)如甲方發(fā)現(xiàn)乙方所完成產(chǎn)品未能滿足甲方質(zhì)量規(guī)范，乙方應(yīng)采取有效措施及時更正。
六、甲方權(quán)利義務(wù)
(一)甲方應(yīng)明確乙方從事勞務(wù)服務(wù)外包的工作崗位、工作任務(wù)和工作要求，然后由乙方工作人員自行負(fù)責(zé)制定工作崗位的工作任務(wù)。
(二)甲方應(yīng)為乙方員工提供符合政府勞動保護(hù)條例規(guī)定的工作場所和和各項安全生產(chǎn)條件。對于首次上崗的乙方員工，甲方將對其進(jìn)行安全和操作規(guī)程方面的培訓(xùn)，并將相關(guān)培訓(xùn)資料和要求發(fā)給乙方。
(三)甲乙協(xié)商上月_____日至上月_____日為勞務(wù)費的正常結(jié)算周期，乙方向甲方開具相應(yīng)金額的勞務(wù)發(fā)票，甲方于每月_____日前按時付給乙方上月度勞務(wù)服務(wù)費用。
(四)正常情況下，乙方應(yīng)保證按甲方的檢驗計劃完成生產(chǎn)。
(五)如甲方發(fā)現(xiàn)乙方所完成產(chǎn)品未能滿足甲方質(zhì)量規(guī)范，乙方應(yīng)采取有效措施及時更正。
(六)乙方員工有下列行為的，甲方有權(quán)要求乙方立即更換：
2、乙方員工嚴(yán)重違反甲方規(guī)章制度，崗位職責(zé)和勞動紀(jì)律的;
3、乙方員工不能提供真實有效地身份證明的，或提供虛假身份證明的;
4、乙方員工在工作中謾罵他人或斗毆或以肢體，拳腳相擊的。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，甲方有權(quán)要求乙方退回或更換，同時乙方必須保證出勤人數(shù)，不影響甲方的正常生產(chǎn)工作的進(jìn)展，對于乙方支付員工的工資低于當(dāng)?shù)卣畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，甲方有權(quán)要求其立即改正。
(七)甲方應(yīng)按本合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和支付方式及時支付乙方勞務(wù)費。
(八)甲方應(yīng)對知悉的乙方有關(guān)信息、數(shù)據(jù)和資料(包括但不僅限于技術(shù)、財務(wù)、銷售方面的信息、數(shù)據(jù)和資料)及其他信息負(fù)有嚴(yán)格保密的責(zé)任。
(九)甲方應(yīng)根據(jù)工作需要，為乙方提供必要的勞保用品。
(十)甲方應(yīng)根據(jù)實際情況，適當(dāng)為乙方員工提供食宿等生活上的幫助。
七、乙方的權(quán)利義務(wù)
(一)乙方應(yīng)保證具有履行本合同的法定資質(zhì)，提供給甲方有關(guān)營業(yè)執(zhí)照等資質(zhì)證明復(fù)印件。
(二)乙方應(yīng)保證嚴(yán)格遵守有關(guān)的人民共和國的法律、法規(guī)，特別是有關(guān)員工勞動保障或福利政策，同時承諾遵守甲方的包括安全生產(chǎn)，勞動衛(wèi)生等各項指導(dǎo)原則。
(三)應(yīng)根據(jù)甲方工作需求，選派符合甲方要求的乙方員工到甲方指定的工作地點工作，同時承諾不派出或使用童工。
(四)乙方應(yīng)為派到至甲方的員工辦理合法的勞動用工手續(xù)，與其建立勞動關(guān)系并簽訂勞動合同，同時乙方應(yīng)承諾遵守《勞動民法典》相關(guān)規(guī)定。
(五)除經(jīng)甲方特殊的同意情況外，乙方員工必須符合以下條件：
1、身體健康，精神狀態(tài)良好，并具有合格有效的健康證;
2、具有初中或以上學(xué)歷。能有效和清楚地口頭和書面表達(dá)自己;
4、未患有職業(yè)病鑒定委員會鑒定的職業(yè)病。
(六)教育乙方員工遵守中華人民共和國法律法規(guī)和甲方的工作規(guī)章
(七)乙方在本合同的執(zhí)行期內(nèi)應(yīng)保守甲方的各項商業(yè)秘密，不得將有關(guān)資料透露給任何第三方。乙方應(yīng)教育員工保守甲方的各項商業(yè)秘密，如因乙方員工的原因(經(jīng)甲方允許事宜除外)導(dǎo)致甲方有關(guān)的商業(yè)秘密泄露，乙方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
(八)乙方應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)卣挠嘘P(guān)規(guī)定，按月支付其員工的工資，為其員工按規(guī)定投繳社會保險及支付其他國家規(guī)定相關(guān)費用，乙方支付員工的工資不得低于當(dāng)?shù)卣畹凸べY規(guī)定。
(九)乙方應(yīng)遵照甲方的制度進(jìn)行生產(chǎn)管理，包括考勤制度的建立，操作流程制定、員工離職和違紀(jì)處理等。(十)乙方應(yīng)教導(dǎo)其員工嚴(yán)格按照甲方的工作描述，生產(chǎn)操作規(guī)程等質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行工作，意外產(chǎn)生的工傷，經(jīng)濟(jì)補償，勞動爭議等均由乙方承擔(dān)。
(十一)除非征得甲方許可，乙方不能隨意調(diào)換其員工的工作崗位，更不的隨意召回其員工(乙方員工辭職除外)。
(十二)因乙方員工所造成乙方外包工作崗位空缺，乙方應(yīng)自接到通知后2個工作日內(nèi)補齊。
(十三)乙方人員在工作期間發(fā)生工傷，乙方應(yīng)承擔(dān)工傷認(rèn)定申請和勞動能力鑒定申請，以及協(xié)調(diào)工作，甲方應(yīng)積極配合。工傷認(rèn)定申請和勞動能力鑒定申請結(jié)束后，由乙方按照《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)用人單位的義務(wù)，并按有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
勞務(wù)外包合同和勞動合同的區(qū)別篇三
;外包與派遣的區(qū)別
勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣作為兩種被廣泛采用的用工形式，一方面為企業(yè)用工帶來了便利，另一方面由于涉及用工單位、派遣單位(外包單位)及勞動者三方主體，其法律關(guān)系比較復(fù)雜，實踐中容易產(chǎn)生混淆。勞動者在履職過程中一旦發(fā)生侵權(quán)糾紛，責(zé)任主體的司法認(rèn)定就會成為該類案件的難點問題。本文在深入分析勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包相互關(guān)系的基礎(chǔ)上，得出區(qū)分勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的關(guān)鍵點，從對勞動者的管理權(quán)歸屬出發(fā)，來確定勞動者侵權(quán)的責(zé)任主體。
【案情】
原告(被上訴人):程孝宇
被告(被上訴人):劉克北
被告(上訴人):上海康德萊企業(yè)發(fā)展集團(tuán)股份有限公司
被告(上訴人):上海吉優(yōu)境物業(yè)管理有限公司
2012年5月31日，劉克北在位于上海市嘉定區(qū)江橋鎮(zhèn)的上海康德萊企業(yè)發(fā)展集團(tuán)股份有限公司(以下簡稱“康德萊公司”)門口擔(dān)任保安值班期間，程孝宇因瑣事激惹劉克北并與之發(fā)生沖突。后劉克北手持鋼管追打已逃跑的程孝宇，擊中其頭部，造成程孝宇因外傷所致重型顱腦損傷等。隨后，程孝宇被送往醫(yī)院救治，期間共發(fā)生醫(yī)療費人民幣(以下幣種均為人民幣)232106.72元、輔助器具(輪椅)購置費605.40元。經(jīng)鑒定，程孝宇構(gòu)成重傷。
劉克北系上海吉優(yōu)境物業(yè)管理有限公司(以下簡稱“吉優(yōu)境公司”)員工，吉優(yōu)境公司與康德萊公司簽訂保安服務(wù)合同，劉克北被派遣至康德萊公司擔(dān)任保安工作。
程孝宇遂以健康權(quán)侵權(quán)為由向法院起訴，要求劉克北、吉優(yōu)境公司、康德萊公司三被告承擔(dān)賠償責(zé)任。
【審判】
一審法院審理后認(rèn)為，吉優(yōu)境公司與劉克北之間的勞動合同、康德萊公司與吉優(yōu)境公司之間的保安服務(wù)合同能夠證明劉克北與吉優(yōu)境公司之間的勞動關(guān)系及其與康德萊公司之間的勞務(wù)派遣關(guān)系。在勞務(wù)派遣期間，因被派遣勞動者執(zhí)行工作任務(wù)造成他人人身損害的，由接受勞務(wù)派遣方即用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，勞務(wù)派遣方有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。本案案發(fā)時，劉克北是由吉優(yōu)境公司派遣至康德萊公司，為其執(zhí)行保安工作任務(wù)，劉克北是在阻止程孝宇擺弄路障時與其發(fā)生沖突，故其行為仍與執(zhí)行工作任務(wù)有關(guān)，屬于履職行為的延伸，應(yīng)由接受勞務(wù)派遣方即康德萊公司對外承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。劉克北自愿承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，于法不悖。吉優(yōu)境公司在選派劉克北的過程中，未能盡到足夠的教育、培訓(xùn)和管理職責(zé)，對侵權(quán)行為的發(fā)生具有過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。因此一審法院判決康德萊公司作為用工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)80%賠償責(zé)任，劉克北承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；吉優(yōu)境公司作為劉克北的派遣單位，在派遣過程中存在過錯，應(yīng)當(dāng)在20%的范圍內(nèi)補充責(zé)任。
一審判決后，康德萊公司、吉優(yōu)境公司不服提起上訴。
上海市第二中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用人單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力和生產(chǎn)資料的結(jié)合的一種特殊用工方式。而勞務(wù)外包是指企業(yè)將其部分業(yè)務(wù)或職能工作發(fā)包給相關(guān)機構(gòu)，由該機構(gòu)自行安排人員按照發(fā)包企業(yè)的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作。本案中，根據(jù)康德萊公司與吉優(yōu)境公司訂立保安服務(wù)合同以及吉優(yōu)境公司提供的員工手冊、每周會議記錄，可以證明康德萊公司委托吉優(yōu)境公司對康德萊公司廠區(qū)提供保安
服務(wù)，吉優(yōu)境公司享有對勞動者和勞動生產(chǎn)的管理權(quán)，掌握對勞動及生產(chǎn)過程的管理控制，直接對廠區(qū)保安進(jìn)行指揮、監(jiān)督和管理。而康德萊公司不直接參與廠區(qū)保安的管理，不對廠區(qū)保安實施指揮、控制，也并不直接向勞動者發(fā)放勞動報酬。顯然，劉克北、康德萊公司、吉優(yōu)境公司三者之間不形成勞務(wù)派遣關(guān)系。劉克北與吉優(yōu)境公司構(gòu)成勞動合同關(guān)系，康德萊公司、吉優(yōu)境公司之間形成服務(wù)合同關(guān)系，而劉克北與康德萊公司不構(gòu)成任何直接的法律關(guān)系。劉克北在工作時間、工作崗位，因工作原因與程孝宇發(fā)生糾紛致程孝宇受傷，鑒于劉克北系在履行職務(wù)過程中致人損害，該賠償責(zé)任應(yīng)由用工單位即吉優(yōu)境公司承擔(dān)。劉克北自愿承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)予以準(zhǔn)許。
另根據(jù)本案糾紛發(fā)生的原因及(2013)嘉刑初字第196號刑事判決書所確定的事實，程孝宇對其損害的發(fā)生也有一定的過錯，可以減輕吉優(yōu)境公司的責(zé)任，故吉優(yōu)境公司應(yīng)承擔(dān)本案70%的賠償責(zé)任。故原審法院認(rèn)定劉克北、康德萊公司、吉優(yōu)境公司間系勞務(wù)派遣關(guān)系及確定的賠償責(zé)任的分擔(dān)比例，顯屬錯誤。據(jù)此，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十二條、第二十六條、第三十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條，《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法若干問題的通知》第四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(二)項之規(guī)定，判決吉優(yōu)境公司承擔(dān)70%的賠償責(zé)任，劉克北承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
【評析】
一、問題提出
近年來一些企業(yè)為了規(guī)避法律對勞務(wù)派遣的規(guī)制，轉(zhuǎn)而使用“勞務(wù)外包”，引發(fā)勞務(wù)外包運作不規(guī)范甚至“假外包、真派遣”等問題，用工單位對勞動者的責(zé)任義務(wù)隨之被轉(zhuǎn)嫁，從而引發(fā)了一些新的用工矛盾糾紛。勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包
都涉及用工單位、派遣單位(外包單位)、勞動者三方主體，且系一種復(fù)合法律關(guān)系，容易發(fā)生混淆。本案爭議焦點在于：劉克北與吉優(yōu)境公司，康德萊公司三方之間是何法律關(guān)系，是勞務(wù)派遣還是勞務(wù)外包，用工單位與勞動者之間是何種法律關(guān)系，用工單位與派遣單位(外包單位)之間是何種法律關(guān)系。不同的法律關(guān)系，責(zé)任主體及責(zé)任歸則原則均不相同。
二、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的區(qū)別與聯(lián)系
勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣是兩種不同的用工方式，其法律結(jié)構(gòu)和法律關(guān)系主體責(zé)任設(shè)置大有不同。勞務(wù)派遣，又稱勞動派遣、勞動力派遣等，即勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位需要，派遣符合用工單位條件的勞動者到用工單位工作。它將本為一體的雇傭、使用環(huán)節(jié)分離，形成派遣單位、用工單位、受派勞動者三方關(guān)系。它的特點是勞務(wù)派遣企業(yè)“招人不用人”，用工單位“用工不招人”。勞務(wù)派遣一般由勞務(wù)派遣單位與派遣勞動者訂立勞動合同，由實際用工單位向派遣勞動者給付勞務(wù)報酬，勞動合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣單位與派遣勞動者之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣勞動者與實際用工單位之間。
因此鑒別勞務(wù)派遣關(guān)系的關(guān)鍵點在于：
一、用工單位與派遣單位之間存在勞務(wù)派遣協(xié)議；
二、用工單位對勞動者進(jìn)行管理；
三、由派遣單位向勞動者支付報酬。
勞務(wù)外包，也稱業(yè)務(wù)外包、服務(wù)外包等，它是企業(yè)整合其外部優(yōu)秀的專業(yè)化資源，達(dá)到降低成本、提高效率的一種管理模式。勞務(wù)外包一般由用工單位將其部分業(yè)務(wù)或工作發(fā)包給相關(guān)外包單位，由該外包單位自行安排勞動者按照用工單位的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作，形成用工單位、外包單位、勞動者三方關(guān)系。勞務(wù)外包特點是以“委托合同”之名完成“勞動合同”之實，用工單位無需承擔(dān)用工責(zé)任，而由外包單位承擔(dān)用工管理責(zé)任。
因此鑒別勞務(wù)外包關(guān)系應(yīng)主要把握以下幾點：
一、用工單位與外包單位之間存在委托合同；
二、外包單位負(fù)責(zé)管理勞動者；
三、由外包單位向勞動者支付報酬。
由上分析可以看出，勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的共同之處是，用工單位都不與勞動者簽訂勞動合同，它們的之間主要區(qū)別是：
1、用工單位與外包單位(派遣單位)簽訂合同的標(biāo)的不同。這實際構(gòu)成了二者區(qū)別的事實基礎(chǔ)。勞務(wù)外包一般按照事先確定的勞務(wù)單價根據(jù)外包單位完成的工作量結(jié)算，其合同標(biāo)的一般是“事”；勞務(wù)派遣一般是按照派遣的時間和費用標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)約定派遣的人數(shù)結(jié)算費用，其合同標(biāo)的一般是“人”。即在勞務(wù)外包合同中，用工單位買的是“勞務(wù)”，而勞務(wù)派遣中，用工單位買的是“勞動力”。勞動力的直接載體則是勞動者，強調(diào)的是勞動過程且與勞動者不可分割；而勞務(wù)則強調(diào)的是勞動結(jié)果，因此可與勞動者相對分離。
2、形成的法律關(guān)系不同。勞務(wù)派遣中，涉及勞務(wù)派遣單位、用工單位及勞動者，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間構(gòu)成勞動力租賃合同關(guān)系，勞務(wù)派遣單位與勞動者之間構(gòu)成勞動合同關(guān)系，用工單位與勞動者之間構(gòu)成用工管理合同關(guān)系。在勞務(wù)外包中，則涉及用工單位、外包單位及勞動者，其中，用工單位與外包單位之間構(gòu)成委托合同關(guān)系，外包單位與勞動者之間構(gòu)成勞動合同關(guān)系，但是，用工單位與勞動者之間并不構(gòu)成任何直接法律關(guān)系，不存在類似于勞務(wù)派遣中的用工管理合同關(guān)系。
3、對勞動者管理的責(zé)任主體不同。在勞務(wù)外包中，用工單位對勞動者不進(jìn)行直接管理，由外包單位安排勞動者的工作形式和工作時間；而在勞務(wù)派遣中，勞動者由用工單位管理，其必須按照用工單位確定的工作形式和工作時間進(jìn)行勞動。因此一旦勞動者在履職過程中發(fā)生侵權(quán)，如果是勞動者受到侵權(quán)的，勞務(wù)外包中的用工單位與外包單位之間適用《合同法》，按雙方的委托合同承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，用工單位對勞動者不承擔(dān)責(zé)任；如果勞動者對第三人侵權(quán)，則適用《侵權(quán)責(zé)
任法》第34條第一款之規(guī)定，由外包單位作為用人單位對第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而在勞務(wù)派遣中，勞動者遭受損害的，用工單位按《勞動合同法》承擔(dān)賠償責(zé)任，如果勞動者因履職對第三人侵權(quán)，用工單位要與勞動者按照過錯程度承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
三、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包關(guān)系中勞動者侵權(quán)的責(zé)任主體
從前文分析，勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包關(guān)系中，因用工單位購買的合同標(biāo)的分別是勞動力和勞務(wù)，那么對勞動者的管理主體就有所不同，而管理主體的不同在法律關(guān)系上就直接體現(xiàn)為對勞動者責(zé)任的承擔(dān)主體不同。因此，在區(qū)分勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包關(guān)系時，確定對勞動者責(zé)任主體的前提就是明確對勞動者的管理主體。
首先，對勞動者管理的實際控制權(quán)是確定責(zé)任的前提。在勞務(wù)派遣中，用工單位雖未與勞動者建立勞動關(guān)系，但實際上對勞動者進(jìn)行管理控制，主要包括崗位管理、薪酬待遇管理、考核獎懲等，用工單位可以通過將勞動者退回派遣單位而實質(zhì)擴大勞動關(guān)系的解除終止權(quán)。而派遣單位則只承擔(dān)與勞動者訂立勞動合同，支付薪酬、繳納社會保險等相關(guān)責(zé)任義務(wù)，并不參與對勞動過程的具體管理控制。在勞務(wù)外包中，用工單位不僅未與勞動者建立勞動關(guān)系，而且也不參與對勞動者的管理控制；而外包單位對勞動者不僅負(fù)有簽訂勞動合同、發(fā)放工資、繳納社會保險的義務(wù)，而且還須承擔(dān)對勞動過程的具體管理責(zé)任。因此，區(qū)分勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的明顯標(biāo)志是對勞動及生產(chǎn)過程的管理控制權(quán)主體不同。
其次，在管理權(quán)的基礎(chǔ)上確定責(zé)任主體。沿著無管理則無責(zé)的思路來確定勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包關(guān)系中對勞動者責(zé)任體相對比較清晰。在勞務(wù)派遣中，用工單位責(zé)任的理論基礎(chǔ)建立在管理權(quán)之上，誰管理誰負(fù)責(zé)，用工單位自然要為勞動者負(fù)責(zé)，因此適用無過錯責(zé)任原則。而勞務(wù)派遣單位責(zé)任的理論基礎(chǔ)為控制理論，因為其不對勞動過程進(jìn)行管理，因此適用過錯責(zé)任原則。即《侵權(quán)責(zé)任法》第
34條第1款規(guī)定，“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由
用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”第2款規(guī)定，“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。”
同理，在勞務(wù)外包中，外包單位與勞動者簽訂勞動合同，負(fù)責(zé)對勞動者進(jìn)行管理控制，然后將勞動成果——勞務(wù)出售給用工單位。因此從管理權(quán)角度看，外包單位應(yīng)該對勞動者的勞動過程負(fù)責(zé)，應(yīng)為責(zé)任主體。
再次，確定責(zé)任的歸責(zé)原則。在勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包關(guān)系中，無論用工單位購買的是勞務(wù)還是勞動力，其都是勞動利益的獲得者，因此承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)應(yīng)為報償理論，用工單位責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則，不以過錯為構(gòu)成條件。勞動者在履職過程中造成損害的，因勞動者履職的利益屬于用工單位，其損害理應(yīng)由用工單位承擔(dān)責(zé)任。
而派遣單位承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)則不能采報償說。在勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包關(guān)系中，勞動者履職的利益并不屬于派遣單位(外包單位)。派遣單位(外包單位)承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)在于派遣單位與勞動者之間建立了勞動關(guān)系，其選派勞動者到用工單位完成相關(guān)職務(wù)，派遣單位負(fù)有選派合格勞動者的義務(wù)。《勞動合同法》第59條規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。”若派遣單位未依照勞動派遣協(xié)議或者委托合同約定派遣與崗位要求相適應(yīng)的勞動者，則相當(dāng)于派遣單位對勞動者未盡必要的注意義務(wù)。因此，在勞務(wù)派遣關(guān)系中，派遣單位責(zé)任適用過錯責(zé)任原則。而在勞務(wù)外包中，由于用工單位與勞動者不形成直接的法律關(guān)系，因此，只有外包單位對勞動者承擔(dān)責(zé)任。外包單位基于其用人單位的法律角色，承擔(dān)勞動合同法上的義務(wù)，對勞動者承擔(dān)責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則。
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勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的區(qū)別分析
一、勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包：
勞務(wù)派遣指用人單位根據(jù)用工單位的要求，雙方簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，將與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者派往用工單位，受派勞動者在用工單位的指揮和管理下提供勞動，用人單位從用工單位獲取管理費，并向勞動者支付勞動報酬的一種特殊勞動關(guān)系。
勞務(wù)外包不是用工形式，其在法律中的定義叫“承攬”，外包承
攬是屬法律定義的一種經(jīng)營形式，勞務(wù)派遣僅僅是勞動合同法明確的一種用工形式，兩者有著本質(zhì)上的區(qū)別。基于此，兩者是不能混在一起去考慮。
勞務(wù)外包是指企業(yè)將公司內(nèi)的部分業(yè)務(wù)或職能工作內(nèi)容發(fā)包給相
關(guān)的機構(gòu)，由其自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或職能工作內(nèi)容。
勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的共同之處是，用工單位(或發(fā)包單位)都不
與勞動者簽定勞動合同。
二、企業(yè)使用勞務(wù)派遣的目的
企業(yè)使用勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的目的主要是考慮以下幾點：
1、可以通過勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包跨省（地區(qū)）進(jìn)行派遣、外包，更好地滿足了用工需求。
2、使勞動用工主體、使用單位和日常管理單位三者之間相互分離、相對獨立，用工機制比較靈活，面對工作需求的變化反應(yīng)快。
3、能夠使企業(yè)從繁瑣的勞動人事管理事務(wù)中解脫出來。減輕了企業(yè)各類手續(xù)和相關(guān)管理工作的負(fù)擔(dān)。
4、可以做到合理控制用工使用期限，對勞動替代性強的崗位實現(xiàn)人員能進(jìn)能出更有促進(jìn)作用。
5、保證了合理合法用工，降低了用工風(fēng)險，降低了企業(yè)與員工直接發(fā)生勞動糾紛的幾率。
6、企業(yè)用工政策管理方便，勞務(wù)派遣跟隨市場型的薪酬福利成本政策，綜合用工成本與收益比較好。
三、勞務(wù)派遣在實踐中的分析
1、法律環(huán)境：
《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，勞動合同用工是我國的企業(yè)基
本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。xx版《勞動合同法》對“三性”進(jìn)行了
解釋，前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以
由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣
用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由 __勞動行
政部門規(guī)定。
從《勞動合同法》的立法原意看，顯然是要對勞務(wù)派遣的崗位進(jìn)
行限制而非擴張，可以看出將來勞動關(guān)系立法模式會有重大的調(diào)整，對勞務(wù)派遣用工形式將加以限制。《勞動合同法》解決勞動合同短期化，誘導(dǎo)勞動合同長期化是基于我國長期發(fā)展戰(zhàn)略所作出的一項制度選擇。在勞務(wù)派遣用工形式的發(fā)展中，用工單位處于主導(dǎo)地位，是最大的推動力量，為了防止用工單位規(guī)避法律風(fēng)險，法律明確用工單位
與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（選擇勞務(wù)派遣的最大缺點為承擔(dān)連帶賠償責(zé)任詳細(xì)本條第3款）
2、選擇合適的派遣商：
《勞動合同法》第五十七條經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；（二）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元，法律、行政法規(guī)對注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。勞務(wù)派遣公司注冊資本不得少于二百萬元屬于特別規(guī)定。一方面要查明勞務(wù)派遣機構(gòu)的注冊資本是否符合規(guī)定，同時也要考查派遣機構(gòu)的資質(zhì)問題。
3、相關(guān)責(zé)任承擔(dān)（用工單位退回的符合用人單位有賠償?shù)膯畏浇獬齽趧雍贤瑮l件由用人單位承擔(dān)責(zé)任賠償）
xx版《勞動合同法》第九十二條規(guī)定，違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收
違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第九十三條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部
門責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴(yán)重的，按每一名勞動者一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。被派遣勞動者權(quán)益受到損害的，由勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
但是，勞務(wù)派遣單位拖欠或者克扣被派遣勞動者的勞動報酬或者
不繳納社會保險費，
有時是用工單位無法控制的。比如用工單位將勞動報酬、社會保
險費等所有費用全部打包支付給了勞務(wù)派遣單位而帶來了連帶賠償
責(zé)任，由于該風(fēng)險的無法控制性，為了最大限度地保護(hù)用工單位的利益，用工單位可在派遣協(xié)議中對此作出約定，“如因勞務(wù)派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害導(dǎo)致用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)賠償用工單位的全部經(jīng)濟(jì)損失。”在派遣協(xié)議
當(dāng)中，應(yīng)約定企業(yè)要協(xié)助派遣機構(gòu)做好工資及社會保險繳納與支付的工作，以避免企業(yè)給付的待遇與派遣機構(gòu)給付的待遇不同的情況。
4、勞務(wù)派遣的退回機制與法律風(fēng)險
用工單位與被派遣勞動者之間建立的是用工關(guān)系，而非勞動合同關(guān)系。因此，在被派遣勞動者有法定可解除勞動合同情形時，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回。
《勞動合同法》第六十五條第二款規(guī)定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。用工單位在適用“退回機制”時需注意，退回勞動者是有限制的，只限于被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，即：
（1）被派遣勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的；
（2）被派遣勞動者嚴(yán)重違反用工單位的規(guī)章制度的；
（3）被派遣勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；
（4）被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用工單位提出，拒不改正的；
（5）被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；
（6）被派遣勞動者被依法追究刑事責(zé)任的；
（7）被派遣勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；
（8）被派遣勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。在符合《勞動合同法》第四十條第三項及第四
十一條的情況下不能將被派遣勞動者退回。比如用工單位在裁員時，不能“裁減”（即退回）被派遣勞動者，否則違反法律規(guī)定。
5、未來勞務(wù)派遣機構(gòu)的發(fā)展
目前，勞務(wù)派遣機構(gòu)在提供專業(yè)化培訓(xùn)和日常管理等方面大部分
做得還不夠，只有少數(shù)勞務(wù)派遣機構(gòu)能做到為企業(yè)專業(yè)化服務(wù)。從勞務(wù)派遣機構(gòu)從業(yè)人員構(gòu)成情況來看，日常事務(wù)性管理如社保的繳退、
工資的發(fā)放、招聘、解除等可以滿足用人單位需要，但其在針對性的培訓(xùn)、提供高層次的專業(yè)技術(shù)、專業(yè)管理人才的儲備方面不足。如果勞務(wù)派遣機構(gòu)在這些領(lǐng)域自身獲得較大的發(fā)展就有可能通過專業(yè)化外包的形式實現(xiàn)未來勞務(wù)派遣公司的轉(zhuǎn)型。
四、勞務(wù)外包在實踐中的分析（現(xiàn)在勞務(wù)外包仍主要針對高端外包）
1、法律環(huán)境
在《勞動合同法》的背景下，派遣員工與用工單位的勞動者享有同工同酬的權(quán)利，派遣公司與企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任，受其制約。在這種情況下勞務(wù)外包或?qū)I(yè)外包（有時稱為服務(wù)外包）會成為未來勞務(wù)派遣發(fā)展的一個主要方向和趨勢。勞務(wù)派遣走向人力資源外包，是管理服務(wù)適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的必然趨勢。作為使用外包的企業(yè)來講成本上可能略有提高，但往往在效率和法律風(fēng)險上卻更為合理。
2、外包單位的選擇
人力資源外包更多的是針對企業(yè)的宏觀而言，是針對用工單位的決策面而言，而勞務(wù)派遣則主要針對的是企業(yè)的操作層或針對具體使用勞動者而言。無論是基于預(yù)防風(fēng)險，還是節(jié)省成本，首先需要對企
業(yè)本身的用工模式和實質(zhì)需求作出基本面的判斷，然后再根據(jù)市場上提供的人力資源服務(wù)內(nèi)容選擇最適合企業(yè)自身的整體策略和具體安排。
在勞務(wù)外包中，應(yīng)結(jié)合企業(yè)所處行業(yè)主流組織模式，明確哪些職能可以外包，哪些職能不適合外包而必須限制在企業(yè)內(nèi)部進(jìn)行，在選擇時應(yīng)充分考慮自身的規(guī)模、性質(zhì)、制度等，從企業(yè)實際出發(fā)，選擇最適宜、最有效果的職能進(jìn)行外包。
在選擇外包承包商時，應(yīng)針對外包內(nèi)容，選擇可靠的承包商。可以從承包商實力、其服務(wù)客戶群體、專業(yè)背景，以及業(yè)內(nèi)口牌方面結(jié)合價格綜合確定。在選擇時，除技術(shù)部門參加外，人力資源部門也應(yīng)參與，通過對承包商的調(diào)研，盡量選擇實力雄厚，公司歷史較長，有本行業(yè)服務(wù)豐富經(jīng)驗，并獲得了所服務(wù)客戶良好評價的承包商。
3、勞務(wù)外包的優(yōu)點
在社會分工日益細(xì)化的背景下，將企業(yè)部分業(yè)務(wù)或職能委托給外部公司正成為現(xiàn)代企業(yè)一種重要的組織方式和競爭手段。通過把非核心業(yè)務(wù)（我們可以轉(zhuǎn)為操作一線）承包給專業(yè)性比較強的公司去做，自己集中精力把核心或控制業(yè)務(wù)做好做大做強，利用外部優(yōu)勢，達(dá)到增加企業(yè)競爭力和綜合實力、提高效率，使企業(yè)效益最大化的目的。
外包后，雙方之間通過《民法》來調(diào)整勞務(wù)關(guān)系。這種方式不需要涉及員工的社會
保險、福利、加班費等問題，相對來說管理成本較低，人工成本也降低了，同時也避免了勞動爭議。_勞務(wù)外包合同與勞務(wù)派遣合同的區(qū)別。
4、勞務(wù)外包需注意的事項
真正的勞務(wù)外包減少了人力資源部門的日常事務(wù)工作量，但人力資源部門應(yīng)在外包過程中參與和監(jiān)控。勞動用工面臨的法律環(huán)境日趨復(fù)雜，人力資源監(jiān)控應(yīng)到位，避免違反勞動法律法規(guī)的情況在承包商處發(fā)生，使企業(yè)面臨風(fēng)險（如承包商不簽訂勞動合同，使之與用工單位形成事實勞動關(guān)系）。在外包合同執(zhí)行前，對承包商派來的工作人員進(jìn)行驗證，保證這些工作人員有足夠的業(yè)務(wù)技能和管理水平為企提供服務(wù)，企業(yè)人力資源部門應(yīng)加強與外部專業(yè)承包商的交流，更好地履行企業(yè)賦予的戰(zhàn)略職責(zé)。可以逐步探索建立服務(wù)商的評估機制，在過程中不斷地進(jìn)行評審、反饋和溝通。在外包服務(wù)使用過程中，企業(yè)與承包商應(yīng)建立積極的關(guān)系，并保持承包商的相對穩(wěn)定性，盡量減少短期的外包承包商。
五、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的區(qū)別：
1、適用的法律不同。勞務(wù)派遣適用勞動合同法，勞務(wù)外包適用合同法。
2、勞務(wù)承包單位可以是個人，也可以是法人或其他實體。（不建議發(fā)包給個人，實際中個人外包往往會被判為勞動關(guān)系）
勞務(wù)派遣單位必須是嚴(yán)格按照勞動合同法規(guī)定的依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立、注冊資本不得少于五十萬元的法人實體；勞動者完成的工作都是企業(yè)的業(yè)務(wù)或職能活動。且應(yīng)具備勞務(wù)派遣相關(guān)資質(zhì)，具體包括下列材料：
（1）申請開辦勞務(wù)派遣組織的報告；
（2）成立勞務(wù)派遣組織的可行性報告和實施方案；
（3）勞務(wù)派遣組織的章程及有關(guān)規(guī)章制度；
（4）辦公用房證明(契約、租用協(xié)議、產(chǎn)權(quán)證)復(fù)印件；
（5）法定代表人職務(wù)任命書及 __復(fù)印件；
（6）工商行政管理部門核準(zhǔn)的《名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》。
3、勞動者管理的責(zé)任主體不同：
發(fā)包企業(yè)（或用工單位）對勞務(wù)承包單位（或用人單位）的員工不進(jìn)行直接管理，其工作組織形式和工作時間安排由勞務(wù)承包單位自己安排確定；勞務(wù)派遣單位的員工必須按照用工單位確定的工作組織形式和工作時間安排進(jìn)行勞動。
4、勞務(wù)外包一般按照事先確定的勞務(wù)單價根據(jù)勞務(wù)承包單位完成的工作量結(jié)算，其合同標(biāo)的一般是“事”；勞務(wù)派遣一般是按照派遣的時間和費用標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)約定派遣的人數(shù)結(jié)
勞務(wù)派遣與服務(wù)外包的區(qū)別
xx年7月1日，《中華人民 __勞動合同法（修訂）》正式實施。全國人大常委會的此次修法，針對勞務(wù)派遣企業(yè)過多過濫、勞務(wù)派遣勞動者合法權(quán)益得不到有效保護(hù)、同工不同酬等問題，對勞務(wù)派遣用工形式進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)范與限制。由于修訂后的法律對勞務(wù)派遣用工崗位、用工比例、同工同酬、法律責(zé)任等問題作出了新的規(guī)定，大量使用勞務(wù)派遣制職工的企業(yè)將面臨用工成本增加、法律風(fēng)險加大的現(xiàn)
實狀況。如何依法對勞務(wù)派遣用工形式進(jìn)行調(diào)整，保證人力資源管理工作的法律合規(guī)？如何重新籌劃用工形式，用其它合法的用工形式代替勞務(wù)派遣？如何保證用工形式轉(zhuǎn)換的平穩(wěn)過渡？這些問題已經(jīng)成
為很多企業(yè)需要面臨和思考的重要問題。在上述背景下，服務(wù)外包日益成為多方關(guān)注的焦點。很多主要經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的人力資源管理公司紛紛開發(fā)或者強化服務(wù)外包業(yè)務(wù)，并將之作為勞務(wù)派遣的最佳替代用工形式積極向大量使用勞務(wù)派遣制職工的企業(yè)進(jìn)行推銷。很多企業(yè)也準(zhǔn)備或者正在進(jìn)行勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)服務(wù)外包的用工模式調(diào)整工作。業(yè)內(nèi)諸多人士認(rèn)為，xx年實施的《勞動合同法》對標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的嚴(yán)格規(guī)范直接導(dǎo)致了勞務(wù)派遣用工形式的繁榮；xx年實施的《勞動合同法（修訂）》對勞務(wù)派遣用工形式的嚴(yán)格規(guī)范與限制，將會導(dǎo)致服務(wù)外包的繁榮。然而，服務(wù)外包真的是企業(yè)規(guī)避勞務(wù)派遣法律風(fēng)險的一劑良方，勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)為服務(wù)外包就萬事大吉了嗎？本文將結(jié)合勞務(wù)派遣和服務(wù)外包的相關(guān)法律規(guī)定、典型案例、實
踐操作對兩者的區(qū)別進(jìn)行解析，以期能夠幫助企業(yè)管理者準(zhǔn)確區(qū)分兩者的差別，合理規(guī)劃用工形式。
一、勞務(wù)派遣與服務(wù)外包的基本概念比較
1、勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣，是指由勞務(wù)派遣公司與勞務(wù)派遣勞動者訂立勞動合同，勞務(wù)派遣公司根據(jù)與實際用工單位之間簽訂的協(xié)議，
將勞務(wù)派遣勞動者派至實際用工單位處工作的一種用工形式。在三方關(guān)系中，勞務(wù)派遣公司與勞務(wù)派遣勞動者是法律上的勞動合同關(guān)系；勞務(wù)派遣公司與實際用工單位之間是民事關(guān)系，雙方通過簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議明確雙方權(quán)利與義務(wù)；實際用工單位與勞務(wù)派遣勞動者之間是勞務(wù)用工關(guān)系，勞務(wù)派遣勞動者直接向?qū)嶋H用工單位提供勞務(wù)，實際用工單位對勞務(wù)派遣勞動者直接進(jìn)行工作安排和指揮監(jiān)督。
2、服務(wù)外包從企業(yè)管理角度來看，服務(wù)外包是指企業(yè)為了將有限資源專注于其核心競爭力，以信息技術(shù)為依托，利用外部專業(yè)服務(wù)商的知識勞動力，來完成原來由企業(yè)內(nèi)部完成的工作，從而達(dá)到降低成本、提高效率、提升企業(yè)對市場環(huán)境迅速應(yīng)變能力并優(yōu)化企業(yè)核心競爭力的一種服務(wù)模式。服務(wù)外包的三方法律關(guān)系中，承包單位與服務(wù)人員之間是勞動合同關(guān)系或其他雇傭關(guān)系；承包單位與發(fā)包單位是民事合同關(guān)系；發(fā)包單位與服務(wù)人員之間無直接關(guān)系，在具體的外包業(yè)務(wù)完成過程中發(fā)包單位只是根據(jù)服務(wù)項目的具體工作要求，通過承包單位對服務(wù)人員進(jìn)行間接的指揮。
3、基本區(qū)別從前述分析可以看出，勞務(wù)派遣關(guān)系中，企業(yè)注重的是對勞動過程的管理，用工單位直接對勞務(wù)派遣勞動者進(jìn)行指揮
監(jiān)督、工作安排；勞務(wù)派遣公司在派出勞務(wù)派遣勞動者后，并不參與勞動過程。而服務(wù)外包關(guān)系中，企業(yè)注重的是對工作結(jié)果的管理，
服務(wù)人員為承包單位提供勞動；用工單位并不參與勞動過程，甚至無需關(guān)心或者干預(yù)承包單位用什么人、用多少人，只結(jié)合外包服務(wù)項目的完成情況，根據(jù)與承包單位簽訂的外包協(xié)議行使權(quán)利、履行義務(wù)。
二、勞務(wù)派遣與服務(wù)外包的深入比較
1、合同名稱在勞動派遣關(guān)系中，勞務(wù)派遣公司與實際用工單位之間應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議；在服務(wù)外包關(guān)系中，對于合同名稱并無法律特殊要求，其名稱可以是服務(wù)外包協(xié)議，也可以是承攬合同、委托加工合同、技術(shù)開發(fā)合同等。
2、與勞務(wù)提供方的關(guān)系不同在勞務(wù)派遣關(guān)系中，實際用工單位與勞務(wù)派遣勞動者之間存在勞務(wù)用工關(guān)系；在服務(wù)外包關(guān)系中，發(fā)包方與服務(wù)人員無直接關(guān)系。
3、對勞務(wù)提供方的管理權(quán)限不同在勞務(wù)派遣關(guān)系中，實際用工單位直接給勞務(wù)派遣勞動者分配工作任務(wù)，并監(jiān)督指揮其完成工作任務(wù)；在服務(wù)外包關(guān)系中，發(fā)包方對服務(wù)人員無直接管理權(quán)限，服務(wù)人員接受承包方的工作安排和監(jiān)督指揮。
4、應(yīng)用的業(yè)務(wù)領(lǐng)域不同實踐中，服務(wù)外包一般應(yīng)用于企業(yè)的非核心業(yè)務(wù)領(lǐng)域，如行政后勤、運輸物流、日常客戶服務(wù)、基礎(chǔ)性生產(chǎn)
制造等，這些業(yè)務(wù)領(lǐng)域無需發(fā)包方對工作過程進(jìn)行直接管理和監(jiān)控，使用專業(yè)化的外包服務(wù)提供商，能夠在降低自行運營的成本的同時提高工作效率；勞務(wù)派遣的業(yè)務(wù)領(lǐng)域可以是企業(yè)的非核心業(yè)務(wù)領(lǐng)域
也可以是核心業(yè)務(wù)領(lǐng)域，這些業(yè)務(wù)由于各種原因需要企業(yè)直接對
工作人員進(jìn)行工作安排和工作過程中的指揮監(jiān)督，而不能或不便有第三方代為行使。如商業(yè)銀行的日常儲蓄業(yè)務(wù)屬銀行的核心業(yè)務(wù)，由于銀行柜員的工作性質(zhì)較為特殊，一般不適合進(jìn)行服務(wù)外包，須由銀行直接進(jìn)行管理，因此只能選擇勞務(wù)派遣的用工形式。
5、對外損害賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)不同在勞務(wù)派遣關(guān)系中，如勞務(wù)派
遣勞動者在工作中給第三方造成損害，實際用工單位作為實際用工方，需向第三方承擔(dān)賠償責(zé)任；在服務(wù)外包關(guān)系中，如服務(wù)人員在工作中給第三方造成損害，承包單位作為實際用工方，需向第三方承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)包方無需承擔(dān)任何責(zé)任。
6、勞動爭議風(fēng)險不同在勞務(wù)派遣關(guān)系中，如實際用工單位或者
勞務(wù)派遣公司侵害勞務(wù)派遣勞動者的合法權(quán)益，實際用工單位均可能需要承擔(dān)勞動爭議的法律風(fēng)險；在服務(wù)外包關(guān)系中，由于發(fā)包方和服務(wù)人員無勞動合同關(guān)系也無實際的勞務(wù)用工關(guān)系，因此發(fā)包方不承擔(dān)任何勞動爭議風(fēng)險。
7、工作成果的衡量標(biāo)準(zhǔn)不同在勞務(wù)派遣關(guān)系中，實際用工單位根據(jù)勞務(wù)派遣公司派遣的勞動者數(shù)量、工作時間，向勞務(wù)派遣公司支付管理費；在服務(wù)外包關(guān)系中，發(fā)包方根據(jù)外包業(yè)務(wù)的完成情況向承包方支付外包服務(wù)費，至于承包方使用服務(wù)人員的數(shù)量和時間一般和發(fā)包方支付的外包服務(wù)費數(shù)額并無直接關(guān)系。
8、經(jīng)營資質(zhì)要求不同在勞務(wù)派遣關(guān)系中，按照修訂后的《勞動合同法》要求，勞務(wù)派遣公司經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)必須經(jīng)勞動行政部
門行政許可，取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》；在服務(wù)外包關(guān)系中，對于承包方除國家有特殊資質(zhì)要求外，承包方不需國家機關(guān)特別的行政許可。
三、典型案例從前面的分析可以看出，勞務(wù)派遣與服務(wù)外包具有諸多不同，企業(yè)在籌劃用工形式時應(yīng)當(dāng)了解兩者之間的差別，合理合規(guī)的進(jìn)行選用。在工作實踐中，如果企業(yè)以規(guī)避法律為目的，借服務(wù)外包之名行勞務(wù)派遣用工之實，或者雖確為服務(wù)外包但外包服務(wù)商選取不當(dāng)、管理不嚴(yán)，均可能產(chǎn)生極大法律風(fēng)險。以下這個案例雖然發(fā)生在修訂后的《勞動合同法》實施之前，但其對于如何區(qū)分勞務(wù)派遣與服務(wù)外包具有很強的借鑒和參考意義。_勞務(wù)外包合同與勞務(wù)派遣合同的區(qū)別。
1、基本案情深圳某銀行和廣州某人力資源公司簽訂《電話銀行業(yè)務(wù)呼叫服務(wù)外包協(xié)議書》,約定人力資源公司承包某銀行的部分電話銀行業(yè)務(wù)呼叫客戶服務(wù);某銀行按協(xié)議向人力資源公司支付業(yè)務(wù)外包費用,提供服務(wù)場地、設(shè)備、設(shè)施,承擔(dān)工作場地水電費、電話費、清潔費、保安費等日常運行費用;人力資源公司安排服務(wù)人員到某銀行提供的場地工作,這些服務(wù)人員與某銀行之間不存在勞動合同關(guān)系,一切用工手續(xù)、工資發(fā)放、社會保險繳納、人事檔案及組織關(guān)系的管理等均由人力資源公司負(fù)責(zé);某銀行有權(quán)對人力資源公司的電話銀行業(yè)務(wù)呼叫客戶服務(wù)工作情況進(jìn)行監(jiān)督管理,并對服務(wù)人員設(shè)置績效考核指標(biāo)并進(jìn)行考核,包括出勤率、呼叫數(shù)、業(yè)務(wù)計劃完成情況等。由于內(nèi)部管理不規(guī)范,人力資源公司未與部分員工簽訂勞動合同,與部
分員工解除勞動合同時也未支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金,拖欠員本文：
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;勞務(wù)承攬與勞務(wù)外包的區(qū)別
勞務(wù)承攬與勞務(wù)外包的區(qū)別，關(guān)于這個問題律伴網(wǎng)小編為你整理了一下關(guān)于這個問題的資料，如果你想知道，關(guān)勞務(wù)承攬與勞務(wù)外包的區(qū)別這個問題，請跟著小編一起往看吧，馬上為你解答，跟上律伴網(wǎng)小編的步伐一起往下看看吧。2012年12月28日，第十一屆全國人大常委會通過了對《勞動合同法》的修訂決定。其中明確規(guī)定“勞務(wù)派遣用工是補充形式”，“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例”。2014年1月20日人力資源和社會保障部部務(wù)會通過了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，并于2月26日頒布，從3月1日起實施。該規(guī)定明確要求：“企業(yè)勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的10%”;并同時規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理”。勞務(wù)承攬和勞務(wù)派遣是兩種自然存在的，獨立的社會經(jīng)營活動，其中的共同之處在于都是以人力資源“活勞動”為內(nèi)核，但兩者還是存在一定的差異性，其中不僅涉及到宏觀層面上的商業(yè)模式、交易方式、組織結(jié)構(gòu)、管理權(quán)限等，而且也涉及到微觀層面的勞動者的工作崗位、權(quán)益等。一、勞務(wù)承攬概念界定和內(nèi)涵(一)勞務(wù)服務(wù)概念與內(nèi)涵勞務(wù)服務(wù)，就是以“活勞動”形式為他人提供某種特殊使用價值的勞動。簡單來說，活勞動，就是以勞動者的的勞動能力(包括體力、智力勞動和智慧勞動)，為他人提供某種特殊使用價值的勞動。這種勞動不是以實物形式，而是以活勞動形式提供某種服務(wù)。這種服務(wù)可以是滿足人們精神上的需要，也可以是滿足人們物質(zhì)生產(chǎn)的需要。勞務(wù)范圍很廣，根據(jù)提供的服務(wù)類型分為：①生活服務(wù)。指直接為人們生活提供的服務(wù)。如：飲食、理發(fā)、浴池、旅店、影院、劇院等。這種勞務(wù)，生產(chǎn)和消費同時發(fā)生。②生產(chǎn)服務(wù)。指為生產(chǎn)和再生產(chǎn)過程提供的服務(wù)，它是生產(chǎn)過程在流通過程的繼續(xù)。如：運輸、保管、包裝、維修、呼叫、軟件開發(fā)、檔案錄入保管、各類事務(wù)代理代辦等。這種勞務(wù)，也是生產(chǎn)過程和消費過程同時發(fā)生。(二)勞務(wù)承攬概念勞務(wù)承攬，是指用人單位將非核心業(yè)務(wù)的生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)等活動委托給承攬單位，由承攬單位按照承攬合同的要求以人力資源“活勞動”為內(nèi)核，輔以技術(shù)、資本、土地、基礎(chǔ)設(shè)施等生產(chǎn)資料的共同投入，通過完成產(chǎn)品的生產(chǎn)、或服務(wù)的提供，來獲得相應(yīng)報酬的一種經(jīng)營活動。以“活勞動”形式提供的勞務(wù)服務(wù)是勞務(wù)承攬活動的核心基礎(chǔ)，其表現(xiàn)形式是“組織與組織”的關(guān)系，而非“組織與個人”的關(guān)系，即在標(biāo)準(zhǔn)的勞務(wù)承攬模式下，委托單位、承攬單位和勞動者三方之間的關(guān)系是直線型的。委托單位與承攬單位之間是基于契約的民事關(guān)系;承攬單位
與勞動者之間是基于勞動合同的勞動關(guān)系;委托單位與承攬具體工作任務(wù)的勞動者之間既不存在勞動關(guān)系，也不存在直接管理關(guān)系。勞務(wù)承攬是合法的經(jīng)營方式，只要具有工商注冊登記的經(jīng)營范圍,就可以從事勞務(wù)承攬經(jīng)營活動。(三)承攬的法律依據(jù)承攬是一種社會經(jīng)濟(jì)活動，并具有特定的法律地位。按照我國《合同法》第251條規(guī)定：承攬是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同，其內(nèi)容包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗等工作。日本對承攬也有相類的法律規(guī)定，根據(jù)日本《民法典》第六百三十二條規(guī)定：“承攬是當(dāng)事人一方完成約定的工作，相對人按照約定就其工作結(jié)果付與報酬，具有法律效力”。在承攬活動中，主要是定作人出于降低經(jīng)營成本，充分整合和利用現(xiàn)有外部資源等多種原因，將相關(guān)業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)、或工作流程、或事務(wù)、或服務(wù)，以項目的形式委托承攬人完成的市場交易活動。從企業(yè)經(jīng)營活動的發(fā)起來看，“委托”是貫穿企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的主線之一。作為委托方的定作人會出資將部分業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)交給特定的承攬人來完成以獲得相應(yīng)的收益。(四)勞務(wù)承攬雙方需要達(dá)到的要求硬件指標(biāo)：勞動力、資本、土地、技術(shù)等生產(chǎn)要素的投入，原材料的供給、生產(chǎn)流程或工藝標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品尺寸或規(guī)格、服務(wù)質(zhì)量以及評價等。軟件指標(biāo)：雙方的管理制度、協(xié)調(diào)方案、風(fēng)險管控等。(五)勞務(wù)承攬的特點就勞務(wù)承攬的運作模式而言，承攬單位主要是通過以人力資源“活勞動”為核心資源來參與市場競爭和社會分工。在通常意義上而言，勞務(wù)承攬應(yīng)該屬于人力資源服務(wù)產(chǎn)業(yè)的業(yè)務(wù)范疇，主要具有以下特征：1、承攬單位為單一雇主承攬單位與從事承攬業(yè)務(wù)的勞動者之間的勞動關(guān)系是雇主和員工的一重勞動關(guān)系，承擔(dān)完全的雇主責(zé)任。2、勞務(wù)承攬的核心是勞務(wù)服務(wù)勞務(wù)承攬是以人力資源“活勞動”為核心的經(jīng)營管理模式。在勞務(wù)承攬實踐中，承攬單位一般是與委托單位建立信任關(guān)系，通過培養(yǎng)并提升員工在勞務(wù)服務(wù)中的專業(yè)技能，進(jìn)而降低用工成本并提高用工效率，從而獲得相應(yīng)的收益。3、勞務(wù)承攬需要生產(chǎn)要素投入按照《合同法》二百五十三條規(guī)定，承攬單位需要投入必要的生產(chǎn)要素，但是主要側(cè)重以人力資源“活勞動”以及管理、技術(shù)等的投入為主，輔以相關(guān)場地、設(shè)施、設(shè)備的租賃。在承攬業(yè)務(wù)的完成中，同時還要投入項目管理人員、專業(yè)技術(shù)人員、信息化系統(tǒng)管理工具、生產(chǎn)工具、資本、基礎(chǔ)設(shè)施設(shè)備等生產(chǎn)要素，這些生產(chǎn)要素的投入是勞務(wù)承攬項目能夠順利實施的重要保證，除非與委托單位另有合同內(nèi)容約定。4、勞務(wù)承攬需要承擔(dān)管理責(zé)任從勞務(wù)承攬的管理實踐來看，承攬單位全權(quán)負(fù)責(zé)委托業(yè)務(wù)的管理和協(xié)調(diào)，并對委托業(yè)務(wù)實施全程管理，主要包括三方面內(nèi)容：一是現(xiàn)場管理，包括：考勤、排班、交接班、生產(chǎn)或服務(wù)提供活動組織、安全巡查、設(shè)備
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