勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法大全（16篇）

勞動合同是維護(hù)勞動者合法權(quán)益的法律保障，也是用人單位合法運(yùn)營的法律要求之一。小編為大家準(zhǔn)備了一些勞動合同的注意事項(xiàng)，希望能夠幫助大家更好地了解勞動合同的簽訂和執(zhí)行。

勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法大全（16篇）篇一

戶籍所在地：__________省__________市__________縣(區(qū))。

______________鄉(xiāng)(鎮(zhèn))______________村(街)。

根據(jù)《^v^勞動法》和本市有關(guān)規(guī)定，甲乙雙方在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂本合同。

第一條合同期限。

本合同期限執(zhí)行下列______款。

一、有固定期限勞動合同。本合同期限為_____年(月)，自____年____月____日起至____年____月____日止，其中試用期為____月(日)。

二、無固定期限，自____年____月____日始，其中試用期為____月(日)。

終止勞動合同條件約定如下：

三、以完成一定的工作為期限勞動合同。甲乙雙方的具體約定：

__________________________________________________________________________。

第二條勞動崗位。

甲方安排乙方從事__________________________________工作，乙方應(yīng)完成甲方合理分配的生產(chǎn)任務(wù)。

第三條勞動報酬。

甲方按照國家規(guī)定和乙方的工作崗位，按照月預(yù)付，每季進(jìn)行一次結(jié)算的方式支付乙方勞動報酬。甲方為乙方辦理工資卡，按月將預(yù)付乙方的工資報酬劃入乙方的工資卡賬戶，每月預(yù)付的勞動報酬不得低于天津市的最低工資標(biāo)準(zhǔn)：

具體支付辦法和標(biāo)準(zhǔn)如下：

__________________________________________________________________________。

第四條社會保險和福利待遇。

甲方按規(guī)定為乙方參加工傷、醫(yī)療社會保險并履行繳費(fèi)義務(wù)，按規(guī)定應(yīng)由乙方交納的社會保險費(fèi)，由甲方代為扣繳。

其他保險和福利待遇約定如下：

__________________________________________________________________________。

第五條勞動保護(hù)和勞動條件。

一、甲方根據(jù)國家法律和本市的有關(guān)規(guī)定，給乙方提供安全衛(wèi)生的勞動條件，發(fā)給乙方必要的勞動保護(hù)用品。

二、甲方對乙方進(jìn)行安全教育和必要的培訓(xùn)，乙方從事特種作業(yè)的必須經(jīng)過專門培訓(xùn)并取得特種作業(yè)資格后持證上崗。

三、乙方在勞動過程中應(yīng)嚴(yán)格遵守勞動安全衛(wèi)生規(guī)定和操作規(guī)程，有權(quán)拒絕違章指揮，對甲方及其管理人員漠視職工安全和健康的行為有權(quán)檢舉、控告。

第六條勞動紀(jì)律。

一、乙方應(yīng)遵守甲方依法制定的各項(xiàng)規(guī)章制度和勞動紀(jì)律。

二、甲方有權(quán)依據(jù)國家和天津市的有關(guān)規(guī)定及企業(yè)的規(guī)章制度和勞動紀(jì)律對乙方實(shí)行管理。

第七條本合同的解除、變更、終止。

一、經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致，本合同可以變更或解除。

二、以完成一定的工作為期限的勞動合同，工作完成勞動合同終止。

三、有固定期限的勞動合同，合同期滿甲乙雙方任何一方不再續(xù)訂的，勞動合同終止。

第八條違反本合同的責(zé)任及雙方約定的其他事項(xiàng)：

___________________________________________________________________。

第九條勞動爭議處理。

甲乙雙方因執(zhí)行本合同發(fā)生勞動爭議時，應(yīng)協(xié)商解決;協(xié)商無效的，任何一方可向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁;甲乙雙方任何一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。

第十條其他事項(xiàng)。

一、本合同未盡事宜按國家和天津市的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

二、本合同甲乙雙方簽字蓋章后，雙方必須嚴(yán)格遵照執(zhí)行。本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。

甲方(蓋章)乙方(簽字)。

法定代表人或委托代理人：

(簽字或蓋章)。

年月日年月日。

勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法大全（16篇）篇二

法定代表人：_________

地址：_________

本市辦公地址：_________

乙方（勞動者）姓名：_________年齡：_________

性別：_________民族：_________

戶籍所在地：_________省_________市_________縣（區(qū)）_________鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）_________村（街）

居民身份證號碼：_________

現(xiàn)住址：_________

根據(jù)《中華人民共和國勞動法》和本市的有關(guān)規(guī)定，甲乙雙方在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂本合同。

第一條

勞動合同期限

本合同期限執(zhí)行下列款

一、有固定期限勞動合同。本合同期限為_________年（月），自_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。

二、以完成一定的工作為期限勞動合同。甲乙雙方的具體約定：_________。

第二條

勞動崗位

甲方安排乙方從事_________工作，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，甲方可以合理變更乙方的工作崗位和任務(wù)。乙方應(yīng)完成甲方合理分配的生產(chǎn)任務(wù)。

第三條

勞動報酬

甲方按照國家規(guī)定和乙方的工作崗位，按照月預(yù)付，每季進(jìn)行一次結(jié)算的方式支付乙方勞動報酬。甲方為乙方辦理工資卡，按月將預(yù)付乙方的工資報酬劃入乙方的工資卡賬戶，每月預(yù)付的勞動報酬不得低于天津市的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

具體支付辦法和標(biāo)準(zhǔn)如下：_________

第四條

社會保險和福利待遇

第五條

勞動保護(hù)和勞動條件

一、甲方根據(jù)國家法律和本市的有關(guān)規(guī)定，給乙方提供安全衛(wèi)生的勞動條件，發(fā)給乙方必要的勞動保護(hù)用品。

二、甲方對乙方進(jìn)行安全教育和必要的培訓(xùn)；乙方從事特種作業(yè)的必須經(jīng)過專門培訓(xùn)并取得特種作業(yè)資格后持證上崗。

三、乙方在勞動過程中應(yīng)嚴(yán)格遵守勞動安全衛(wèi)生規(guī)程和操作規(guī)程，有權(quán)拒絕違章指揮，對甲方及其管理人員漠視職工安全和健康的.行為有權(quán)檢舉、控告。

第六條

勞動紀(jì)律

一、乙方應(yīng)遵守甲方依法制定的各項(xiàng)規(guī)章制度和勞動紀(jì)律。

二、甲方有權(quán)依據(jù)國家和天津市的有關(guān)規(guī)定及企業(yè)的規(guī)章制度和勞動紀(jì)律對乙方實(shí)行管理。

第七條

本合同的解除、變更、終止

一、經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致，本合同可以變更或解除。

二、以完成一定的工作為期限勞動合同，工作完成勞動合同終止。

三、有固定期限的勞動合同，合同期滿甲乙雙方任何一方不再續(xù)訂的，勞動合同終止。

第八條

違反本合同的責(zé)任及雙方約定的其它事項(xiàng)：_________

第九條

勞動爭議處理

甲乙雙方因執(zhí)行本合同發(fā)生勞動爭議時，應(yīng)協(xié)商解決；協(xié)商無效的，任何一方均可向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；甲乙雙方任何一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。

第十條

其它事項(xiàng)

一、本合同未盡事宜或條款與法律、法規(guī)有抵觸的，按國家和天津市的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

二、本合同甲乙雙方簽字蓋章后，雙方必須嚴(yán)格遵照執(zhí)行。本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。

勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法大全（16篇）篇三

甲方：

乙方：

根據(jù)《^v^勞動法》及有關(guān)法律法規(guī)，經(jīng)甲乙雙方平等自愿協(xié)商一致，同意簽訂本合同，共同遵守本合同所列條款。

1、本合同為叁年期限勞動合同。

2、本合同生效期自20xx年8月1日起至20xx年8月日止，共計個月。

1、根據(jù)甲方工作需要，乙方同意擔(dān)任技術(shù)員崗位工作，乙方應(yīng)按照甲方要求根據(jù)現(xiàn)場工作需要達(dá)到規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，乙方的工作地點(diǎn)為甲方的經(jīng)營場所。

2、在合同有效期內(nèi)，甲方根據(jù)公司需要及乙方的技能、工作能力等，在與乙方充分協(xié)商的基礎(chǔ)上，可以調(diào)整乙方的工作崗位、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)。

3、在合同有效期內(nèi)，甲方調(diào)整乙方的工作崗位、工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容時，不再與乙方另外簽訂勞動合同，只需在原訂合同上進(jìn)行相應(yīng)的變更說明。

1、執(zhí)行不定時工作制，工作和休假按甲方工程進(jìn)度酌情安排，以每周休息一天為標(biāo)準(zhǔn)，每日工作時間不超過法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間。

2、乙方依法享有的婚喪假、女職工產(chǎn)假等，按照甲方依法制定的相關(guān)規(guī)章制度執(zhí)行。

1、甲方根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，遵循按勞分配的原則，結(jié)合本公司實(shí)際和乙方的工作崗位，確定乙方的工資水平及相應(yīng)獎金。

2、乙方勞動報酬月工資標(biāo)準(zhǔn)為元，如果甲方工程在丹江口市城區(qū)，乙方的衣食住行所產(chǎn)生的費(fèi)用由乙方自行承擔(dān)；如果甲方工程不在丹江口城區(qū)，乙方由此產(chǎn)生的生活費(fèi)、住宿費(fèi)、交通費(fèi)用由甲方承擔(dān)；乙方通訊費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)由雙方根據(jù)實(shí)際情況協(xié)商確定。

3、乙方可以根據(jù)市場情況及相應(yīng)物價水平進(jìn)行對現(xiàn)行工資標(biāo)準(zhǔn)提出增加調(diào)整意見，調(diào)整情況由甲乙雙方協(xié)商確定。

4、甲方于每月2日以貨幣形式，按照甲乙雙方簽訂的月工資標(biāo)準(zhǔn)足額向乙方支付工資，如遇節(jié)假日則提前一發(fā)放。其中第一個月甲方從支付乙方工資中扣除元作為勞動保證金。

5、乙方如果對甲方發(fā)放的工資表示異議，則應(yīng)在工資發(fā)放之日起10日內(nèi)向甲方書面提出，超過時間則視為無異議。

1、乙方的保險福利待遇包含在其月薪中，甲方不另行承擔(dān)。

2、乙方患病或非因工負(fù)傷，其病假工資和醫(yī)療待遇等按照國家法制的相關(guān)制度執(zhí)行。

3、乙方患職業(yè)病或因工負(fù)傷的待遇，按國家及本省有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

1、甲方為乙方提供符合國家規(guī)定的勞動標(biāo)準(zhǔn)的工作條件和必要的勞動防護(hù)用品，切實(shí)保護(hù)乙方在工作中的安全和健康。

2、甲方負(fù)責(zé)對乙方進(jìn)行思想政治、職業(yè)道德、業(yè)務(wù)技術(shù)、勞動安全衛(wèi)生及有關(guān)規(guī)章制度的教育和培訓(xùn)，乙方應(yīng)自覺遵守國家和本公司規(guī)程。

3、如乙方在工作過程中產(chǎn)生職業(yè)危害病，甲方則按《職業(yè)病防治法》等規(guī)定保護(hù)乙方的健康及相關(guān)權(quán)益。

1、甲乙雙方在本勞動合同的有效期內(nèi)，可以遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，依法變更勞動合同部分條款。

2、訂立勞動合同所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章制度發(fā)生變化導(dǎo)致本合同內(nèi)容發(fā)生變化時，可以對本合同相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行變更。

3、訂立本合同的客觀情況發(fā)生重大變化，致使本合同無法履行的，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商同意，可以變更本合同相關(guān)內(nèi)容或解除本合同。

4、經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致，本合同可以解除。

5、乙方有下列情形之一的，甲方可立即解除本勞動合同相關(guān)規(guī)定：

（1）、乙方患病或非因公負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事甲方另行安排的工作情況下，甲方可以解除本合同。

（2）、乙方患病或非因公負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的情況下甲方不得解除本合同，在此期間甲方不支付乙方勞動報酬，但給予一定的生活補(bǔ)助。

（3）、嚴(yán)重違反本合同或甲方的規(guī)章制度；甲方可以解除本合同。

（4）、法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。

a、甲乙雙方解除勞動合同，必須按國家有關(guān)法律、法規(guī)及甲方依法制定的相關(guān)制度執(zhí)行。

b、有下列情形之一，本合同自行終止：

a、合同期滿且雙方不能就勞動合同續(xù)簽達(dá)成一致的；

b、甲方經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難并瀕臨破產(chǎn)；

c、乙方應(yīng)征入伍或者履行國家規(guī)定的其他法定義務(wù)的；

（5）、法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。

a本合同期滿前，甲乙雙方應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定就合同續(xù)訂或者終止事宜表明自己的意見，并辦理相關(guān)書面手續(xù)。

1、乙方應(yīng)當(dāng)保守甲方的商業(yè)秘密，不得泄露給任何第三者（亦包括無工作上需要的甲方雇員）。乙方違反保密義務(wù)則視為嚴(yán)重違反本合同，如給甲方造成經(jīng)濟(jì)損失的，甲方有權(quán)向乙方全額追索。此保密義務(wù)在合同終止或期滿后任何時間對乙方仍有約束力。

2、雙方需要約定的其他事項(xiàng)：雙方協(xié)商解決。

1、乙方未提前30天向甲方提出辭職或有其他擅自離職情形的，甲方將在乙方辦理交接工作后支付乙方的當(dāng)月工資和辦理相關(guān)的離職手續(xù)；由此給甲方造成經(jīng)濟(jì)損失的，乙方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

2、甲乙雙方任何一方違反本合同及其附件的約定，給對方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)根據(jù)實(shí)際造成的損失依法給對方予以賠償。

3、乙方有下列情形之一的，甲方均有權(quán)依法從乙方的工資、獎金、津貼、補(bǔ)貼等（包括但不限于此）中做相應(yīng)的扣除，不夠扣除的，甲方仍然有權(quán)就剩余部分向乙方追償：

（1）、依照法律法規(guī)約定和合同約定乙方應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；

（2）、違反甲方依法制訂的規(guī)章制度；

（3）、工作失誤給甲方造成了經(jīng)濟(jì)損失；

（4）、應(yīng)向甲方支付的其它任何款項(xiàng)；

1、在簽訂本合同之時，乙方須保證自己已不存在其他的勞動關(guān)系。如果由于乙方未與原工作單位解除勞動關(guān)系而引起的糾紛，視為乙方嚴(yán)重違反本合同，甲方有權(quán)與其立刻解除勞動關(guān)系。全部責(zé)任由乙方承擔(dān)，甲方對此不負(fù)任何法律責(zé)任，乙方還必須賠償甲方因此遭受的任何損失（包括但不限于甲方因此對外承擔(dān)的損失、招聘費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)等）。

2、甲乙雙方在履行本合同中若發(fā)生勞動爭議，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，協(xié)商不成的，當(dāng)事人一方要求仲裁的，應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)可以向相關(guān)部門提請仲裁。

1、本合同自簽訂之日之日起生效。

2、本合同一式貳份，甲乙雙方各執(zhí)壹份。

甲乙雙方簽字：

甲方：

地址：

乙方：________。

性別：_____。

身份證號碼：________________。

通訊地址：

勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法大全（16篇）篇四

根據(jù)《^v^勞動法》、《^v^勞動合同法》和有關(guān)法律、法規(guī)，甲乙雙方經(jīng)平等自愿、協(xié)商一致簽訂本合同，共同遵守本合同所列條款。

第一條。

甲方_________。

法定代表人（主要負(fù)責(zé)人）或委托代理人_________。

注冊地址_________。

經(jīng)營地址_________。

第二條。

乙方_________。

性別_________。

戶籍類型（非農(nóng)業(yè)、農(nóng)業(yè)）_________。

居民身份證號碼_________。

或者其他有效證件名稱_________。

證件號碼_________。

在甲方工作起始時間_________年___月___日。

家庭住址_________。

郵政編碼_________。

在京居住地址_________。

郵政編碼_________。

戶口所在地_________省（市）_________區(qū)（縣）_________街道（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）。

第三條本合同為以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。

本合同于_________年___月___日生效，本合同于_________工作完成時終止。

三工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)。

第四條乙方同意根據(jù)甲方工作需要，擔(dān)任_________崗位（工種）工作。

第六條乙方工作應(yīng)達(dá)到_________標(biāo)準(zhǔn)。

四工作時間和休息休假。

第七條甲方安排乙方執(zhí)行_________工時制度。

甲方安排乙方執(zhí)行綜合計算工時工作制度或者不定時工作制度的，應(yīng)當(dāng)事先取得勞動行政部門特殊工時制度的行政許可決定。

第八條甲方對乙方實(shí)行的休假制度有_________。

五勞動報酬。

第十條甲方生產(chǎn)工作任務(wù)不足使乙方待工的，甲方支付乙方的月生活費(fèi)為_________元或按_________執(zhí)行。

六社會保險及其他保險福利待遇。

第十一條甲乙雙方按國家和北京市的規(guī)定參加社會保險。甲方為乙方辦理有關(guān)社會保險手續(xù)，并承擔(dān)相應(yīng)社會保險義務(wù)。

第十二條乙方患病或非因工負(fù)傷的醫(yī)療待遇按國家、北京市有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。甲方按_________支付乙方病假工資。

第十三條乙方患職業(yè)病或因工負(fù)傷的待遇按國家和北京市的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第十四條甲方為乙方提供以下福利待遇_________。

七勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)。

第十五條甲方根據(jù)生產(chǎn)崗位的需要，按照國家有關(guān)勞動安全、衛(wèi)生的規(guī)定為乙方配備必要的安全防護(hù)措施，發(fā)放必要的勞動保護(hù)用品。

第十六條甲方根據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)，建立安全生產(chǎn)制度；乙方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守甲方的勞動安全制度，嚴(yán)禁違章作業(yè)，防止勞動過程中的事故，減少職業(yè)危害。

第十七條甲方應(yīng)當(dāng)建立、健全職業(yè)病防治責(zé)任制度，加強(qiáng)對職業(yè)病防治的管理，提高職業(yè)病防治水平。

八勞動合同的解除、終止和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

第十八條甲乙雙方解除、終止勞動合同應(yīng)當(dāng)依照《^v^勞動合同法》和國家及北京市有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第十九條甲方應(yīng)當(dāng)在解除或者終止本合同時，為乙方出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為乙方辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

第二十條乙方應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模谵k結(jié)工作交接時支付。

九當(dāng)事人約定的其他內(nèi)容。

第二十一條甲乙雙方約定本合同增加以下內(nèi)容：_________。

十勞動爭議處理及其它。

第二十二條雙方因履行本合同發(fā)生爭議，當(dāng)事人可以向甲方勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

當(dāng)事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

第二十三條本合同的附件如下_________。

第二十四條本合同未盡事宜或與今后國家、北京市有關(guān)規(guī)定相悖的，按有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第二十五條本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。

甲方（公章）。

乙方（簽字或蓋章）。

法定代表人（主要負(fù)責(zé)人）或委托代理人。

（簽字或蓋章）。

簽訂日期：_________年___月___日

經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致，對本合同做以下變更：

甲方（公章）。

乙方（簽字或蓋章）。

法定代表人（主要負(fù)責(zé)人）或委托代理人。

（簽字或蓋章）。

_________年___月___日。

使用說明。

一、本合同書可作為用人單位與職工簽訂勞動合同時使用。

二、用人單位與職工使用本合同書簽訂勞動合同時，凡需要雙方協(xié)商約定的內(nèi)容，協(xié)商一致后填寫在相應(yīng)的空格內(nèi)。簽訂勞動合同，甲方應(yīng)加斧章；法定代表人或主要負(fù)責(zé)人應(yīng)本人簽字或蓋章。

三、經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商需要增加的條款，在本合同書中第二十一條中寫明。

四、當(dāng)事人約定的其他內(nèi)容，勞動合同的變更等內(nèi)容在本合同內(nèi)填寫不下時，可另附紙。

五、本合同應(yīng)使鋼筆或簽字筆填寫，字跡清楚，文字簡練、準(zhǔn)確，不得涂改。

六、本合同一式兩份，甲乙雙方各持一份，交乙方的不得由甲方代為保管。

簽訂勞動合同應(yīng)當(dāng)注意的法律問題。

（1）當(dāng)事人必須具備合法資格。作為用人單位，應(yīng)是依法成立的企業(yè)、民營經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體等用人單位，作為勞動者，必須具備勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，凡年滿16周歲、初中文化程度、身體健康的中國人、外國人和無國籍人，均是有鑒訂勞動合同的資格。

（2）勞動合同內(nèi)容合法，即勞動合同的各項(xiàng)條款，必須符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

（3）勞動合同形式合法，勞動合同以書面訂立，方為合法。雖然在實(shí)踐中，有些企業(yè)與勞動者沒有簽訂勞動合同，但在事實(shí)上已形成了事實(shí)上的勞動關(guān)系。事實(shí)上的勞動關(guān)系也受法律的保護(hù)，其合法權(quán)益也受到法律保護(hù)。平等自愿、協(xié)商一致是指勞動者與用人單位的法律地位平等，雙方在平等身份的基礎(chǔ)上就勞動合同的各項(xiàng)條款進(jìn)行協(xié)商，取得一致意見，任何一方不得將自己的意志強(qiáng)加給對方，任何第三者也不得對其訂立勞動合同進(jìn)行非法干涉。

2、勞動合同內(nèi)容。勞動合同內(nèi)容是指勞動者與用人單位達(dá)成的勞動權(quán)利義務(wù)的個體規(guī)定，具體表現(xiàn)為合同條款。《勞動法》第19條規(guī)定：“勞動合同應(yīng)以書面形式訂立，并具備以下條款：

（二）工作內(nèi)容；

（三）和勞動條件；

（四）勞動報酬；

（五）勞動紀(jì)律；

（六）勞動合同終止的條件；

（七）違反勞動合同的責(zé)任。”勞動合同除前款規(guī)定的必要條款外，當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。根據(jù)這一規(guī)定，勞動合同內(nèi)容可分法定內(nèi)容和商定內(nèi)容兩部分。法定內(nèi)容是指勞動法律法規(guī)規(guī)定的，勞動合同當(dāng)事人必須遵照執(zhí)行的內(nèi)容，勞動者與用人單位訂立勞動合同時，必須規(guī)定下列法定內(nèi)容：

（1）工作時間和休息；

（2）勞動保護(hù)和勞動條件。勞動保護(hù)是為保障勞動者在勞動過程中的安全和健康所采取的各項(xiàng)保護(hù)措施；勞動條件是為勞動者提供符合國家衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的工作環(huán)境。

（3）勞動待遇，主要包括、保險、福利等。勞動合同中的法定內(nèi)容是勞動法律、法規(guī)規(guī)定的，但是雙方當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)協(xié)商具體執(zhí)行辦法。

商定內(nèi)容是指勞動合同法事人雙方協(xié)商規(guī)定的內(nèi)容，商定內(nèi)容分為必要內(nèi)容和補(bǔ)充內(nèi)容，必要內(nèi)容是指勞動合同必須具備的內(nèi)容，缺少了勞動合同就不能成立，例如勞動合同是否規(guī)定試用期，是否約定保守用人單位商業(yè)秘密以及用人單位是否向勞動者提供住房等。不管是必要內(nèi)容還是補(bǔ)充內(nèi)容，都不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，否則該條款一律無效。

綜上所述，用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，應(yīng)遵循平等自愿、協(xié)商一致和合法原則，就勞動合同的主要條款平等地協(xié)商，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，這樣能避免或減少勞動糾紛的發(fā)生。

甲方：

乙方：

簽訂日期：年月日

勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法大全（16篇）篇五

具體材料：

新入職員工需提供以下資料：

1、填寫員工登記表2份(附表二)。

2、1張1寸照片。

3、畢業(yè)證、學(xué)位證、身份證、駕駛證等復(fù)印件。

4、中國高等教育學(xué)歷證書查詢結(jié)果。

5、個人簡歷(詳細(xì))。

6、與專業(yè)或崗位相關(guān)證書復(fù)印件。

7、農(nóng)行+身份證復(fù)印件。

8、建行+身份證復(fù)印件。

9、離職證明書。

10、身份證復(fù)印件。

11、《勞動合同》《安全駕駛協(xié)議》《保密協(xié)議》簽訂。

其他事項(xiàng)：

員工個人檔案資料排序。

1、員工個人登記表。

2、中國高等教育學(xué)歷證書查詢結(jié)果。

3、個人簡歷。

4、畢業(yè)證復(fù)印件。

5、學(xué)位證復(fù)印件。

6、與專業(yè)或崗位相關(guān)證書復(fù)印件(見到原件者人需在復(fù)印件。

上簽字)。

7、身份證復(fù)印件。

注意事項(xiàng)：

因?yàn)槊總€公司對于入職材料的要求不同，所以大家在提交相關(guān)材料的時候，應(yīng)該注意公司要求。某些公司或者是行業(yè)要求提供戶口本或戶籍登記卡原件、社保卡(無社保卡的需提交社保照相回執(zhí)和20元辦卡費(fèi)用(代社保局收);有社保卡的提供復(fù)印件一份)、其他技術(shù)等級證書、體檢證明原件(體檢日期須在三個月內(nèi))、計劃生育證明等等。

不僅僅是對于證件、證明的種類區(qū)別，證件的形式(原件或復(fù)印件張數(shù))的要求在各個公司和行業(yè)也是有所差異。因此在入職之前，各位朋友應(yīng)當(dāng)注意詢問公司的相關(guān)要求。另外所有欠缺的材料，務(wù)必以書面的形式告知員工，即使口頭通知，事后也要補(bǔ)書面通知!

勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法大全（16篇）篇六

按照市律師協(xié)會的安排，我有幸在人民會堂聽到了范xx先生的講座。范先生乃是律師界的前輩，也是《勞動合同法》的起草人之一，他在整堂講座中貫穿了一個理念：即《勞動合同法》是用人單位和勞動者博弈的產(chǎn)物，用來調(diào)整對立統(tǒng)一的矛盾，以實(shí)現(xiàn)和諧的勞動關(guān)系。該法的第一條申明了立法宗旨，“保護(hù)勞動者的合法權(quán)益”赫然入目，而范先生在講座中強(qiáng)調(diào)，用人單位和勞動者的法律地位平等，但實(shí)際地位是不平等的，二者的強(qiáng)弱是相對的、可轉(zhuǎn)化的。尤其是在《勞動合同法》規(guī)定了許多向勞動者傾斜的條款之后，用人單位如果不通過合法正當(dāng)?shù)姆绞饺ヒ?guī)避風(fēng)險，就可能會在該法實(shí)施后付出高額成本。

范先生單設(shè)一章專門講授了“勞動爭議仲裁中的證據(jù)采集”，既立足法律條款，又有實(shí)踐操作性，筆者依據(jù)講義、筆記和法條，加之個人理解，整理如下：

《勞動合同法》第四條中規(guī)定，用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)時應(yīng)與職工討論，加以公示或告知。并在第八十條規(guī)定了罰則，這就要求用人單位不但要盡到公示告知的義務(wù)，還須保存相關(guān)證據(jù)加以證明。建議討論規(guī)章制度時由職工代表在會議紀(jì)要上簽字確認(rèn)，規(guī)章制度公布后由全體職工簽領(lǐng)并傳閱，以及簽訂承諾書表示知曉并遵守。

《勞動合同法》第八條規(guī)定：“用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。”建議用人單位制作《入職告知書》，寫明法定的告知必備事項(xiàng)，由每一位勞動者上崗前確認(rèn)后簽字。

為了能與勞動者建立信息交換的良好渠道，建議企業(yè)實(shí)施動態(tài)化管理，建立職工名冊后及時更新，隨時了解勞動者基本情況的變化。

《勞動合同法》第十條對此明確規(guī)定，還有第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。”可見，簽訂書面勞動合同已成為用人單位我保護(hù)的必要措施。如果勞動者不肯簽書面合同，恐怕用人單位在一個月內(nèi)要考慮是否繼續(xù)用工了。

《勞動合同法》第十七條規(guī)定了九項(xiàng)必備條款，而第八十一條規(guī)定：“用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”這就要求用人單位不但要將合同條款加以完備，還要及時地將合同文本交付給勞動者，建議交付時一定要由勞動者簽收，并妥善保留回執(zhí)。

《勞動合同法》第十四條規(guī)定了一經(jīng)勞動者提出或者同意，用人單位就應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的三種情形，而且這對于用人單位來說是被動的、強(qiáng)制地，因?yàn)榈诎耸l第二款規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”但第十四條有一個排除條款——“除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外”，建議用人單位在接近強(qiáng)制訂立無固定期限勞動合同期限時，向勞動者發(fā)放簽約意向書，征求勞動者的意見，由勞動者來決定是否訂立固定期限勞動合同。

《勞動合同法》第二十六條規(guī)定了勞動合同無效的三種情形，同時第八十六條規(guī)定因合同被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這就需要用人單位在用工前要嚴(yán)格審核勞動者的身份證、學(xué)歷學(xué)位證及職業(yè)證件，并由勞動者簽訂承諾書，承諾其健康狀況、身份學(xué)歷、專業(yè)技能真實(shí)有效，簽約意思真實(shí)自治。

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定了用人單位可以解除勞動合同的六種情形，其中第四項(xiàng)規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的.。而第九十一條規(guī)定：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”建議用人單位在訂立勞動合同時，要求勞動者提供解除或終止勞動關(guān)系的證明，并要求勞動者承諾如因前述證明失實(shí)而給其他用人單位造成損失的，由勞動者自負(fù)其責(zé)。

《勞動合同法》第九十四條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”這就需要用人單位在進(jìn)行工程發(fā)包時，注意審核承包者的資質(zhì)，盡量選擇規(guī)范可靠、有一定風(fēng)險承受力的公司法人；用人單位如果選擇了個體戶包工頭，一旦發(fā)生工傷事故，是要負(fù)連帶責(zé)任的。

《勞動合同法》第五十條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。”用人單位在這里有兩項(xiàng)義務(wù)，一是向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，而是對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本至少保存二年備查，如果此義務(wù)履行不當(dāng)，在該法第八十九條規(guī)定了罰則，所以建議用人單位建立勞動合同文本的歸檔備查制度。

平心而論，我和絕大多數(shù)人民群眾一樣，都是勞動者。從用人單位角度談了些建議，是希望抑制道德風(fēng)險，防范法律風(fēng)險，實(shí)現(xiàn)勞動關(guān)系雙方的良性互動，希望不會因?yàn)橐暯菃栴}受到立場方面的責(zé)難。

勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法大全（16篇）篇七

即將畢業(yè)的同學(xué)們在找工作時一定會涉及到三方協(xié)議這個問題，那大家知道三方協(xié)議的法律效力和勞動合同是不是一樣的呢？今天就可與喬布簡歷小編一起來認(rèn)真看一下咯。

關(guān)鍵詞：三方協(xié)議的法律效力。

其實(shí)我們應(yīng)該大致都了解過，三方協(xié)議的性質(zhì)并不同于勞動合同。

應(yīng)屆生們所簽訂的'三方協(xié)議并不是真正正式的勞動合同，但是也同樣具有法律效力的。學(xué)校、學(xué)生本人和用人單位都應(yīng)該遵守上面規(guī)定的條款。至于違約問題，只要沒有給用人單位造成直接的經(jīng)濟(jì)損失，比如參加單位組織的員工培訓(xùn)等就無須支付違約金；如果確實(shí)會給單位造成很大損失，那用人單位要先向有關(guān)部門提出申請，在對損失進(jìn)行評估之后，根據(jù)評估結(jié)果來裁定違約金額，而不是簡單地執(zhí)行三方協(xié)議上面所規(guī)定的金額。

“三方協(xié)議”與勞動合同不同。首先，勞動合同為兩方主體，是用人單位與勞動者所簽訂的合同;“三方協(xié)議”顧名思義，協(xié)議主體為三方，包括用人單位、勞動者和其他第三方。其次，“三方協(xié)議”的主體是平等主體，處于平等法律地位;勞動合同中勞資雙方具有管理和被管理的特點(diǎn)，在勞動合同的制定和履行中處于不平等地位。再其次，勞動合同的簽訂時間是建立勞動合同時，“三方協(xié)議”是在建立勞動關(guān)系前簽訂的協(xié)議。最后，勞動合同是對勞資雙方履行勞動關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行的約定和規(guī)范，“三方協(xié)議”是圍繞建立勞動關(guān)系這個行為而對各方權(quán)利義務(wù)的約定。因此，“三方協(xié)議”不是勞動合同，它形成于勞動關(guān)系建立前，具有普通民事合同的性質(zhì)，“三方協(xié)議”的制定和履行均應(yīng)當(dāng)遵照《民法通則》和《合同法》的規(guī)定。

勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法大全（16篇）篇八

“用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。”

也就是說，用人單位為員工安排崗位培訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)是用人單位出資進(jìn)行(立法原意認(rèn)為用人單位為員工進(jìn)行培訓(xùn)，是為了員工為用人單位創(chuàng)造更多的價值，因此這個培訓(xùn)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān))，此時可以約定服務(wù)期，只有當(dāng)員工在服務(wù)期內(nèi)擅自離職，用人單位才可以要求員工支付違約金。

如果說所述的情形，屬于用人單位在員工的《》所約定的工資標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行的扣減，則屬于實(shí)質(zhì)上屬于變相的未足額支付工資，依照《勞動》的規(guī)定：

第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的;。

(二)未及時足額支付勞動報酬的;。

(三)未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的;。

(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的;。

(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;。

(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

員工可以先向法院申請支付令，或者要求與用人單位解除勞動合同，同時可以要求公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

二、新員工不承擔(dān)培訓(xùn)費(fèi)用的原因。

《勞動法》第六十八條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)建立職業(yè)培訓(xùn)制度，按照國家規(guī)定提取和使用職業(yè)培訓(xùn)經(jīng)費(fèi)，根據(jù)本單位實(shí)際，有計劃地對勞動者進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)。”《職業(yè)教育法》第二十八條規(guī)定：“企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對本單位的職工和準(zhǔn)備錄用的人員進(jìn)行職業(yè)教育的費(fèi)用，具體辦法由國務(wù)院有關(guān)部門會同國務(wù)院財政部門或者由省、自治區(qū)、直轄市人民政府依法規(guī)定。”即對你們進(jìn)行必要的職業(yè)培訓(xùn)、教育，是公司的法定義務(wù)，且其必須無條件承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。更何況你們通過培訓(xùn)獲得相關(guān)技能后，能更好的開展工作，為公司創(chuàng)造出更多、更好的效益，公司無疑是培訓(xùn)的最終受益者，而不能認(rèn)為只是你們自己的事，與公司無關(guān)。

勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法大全（16篇）篇九

勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法大全（16篇）篇十

孫某與2009年1月到某公司工作，每月工資1200元。孫某工作期間，該公司每月與其簽訂書面勞動合同，沒有辦理社會保險。2010年1月20日，孫某以公司未依法辦理社會保險為由提出辭職，同月25日辦理完畢交接手續(xù)離開公司，2010年3月，孫某向勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，請求裁決某公司支付2009年2月到12月期間未訂立勞動合同的雙倍工資。庭審過程中，某公司處以一份由孫某于2009年4月1日書寫的《聲明》，表明某公司已向?qū)O某通知簽訂勞動合同，并發(fā)放勞動合同文本，由于孫某原因不愿意與該公司簽訂書面勞動合同。孫某對該《聲明》的真實(shí)性予以認(rèn)可。某公司據(jù)此以孫某不簽訂勞動合同，不符合支付雙倍工資的情形，請求駁回孫某的仲裁請求。

爭議焦點(diǎn)。

勞動者主動與用人單位達(dá)成不簽訂勞動合同承諾的，用人單位應(yīng)否支付雙倍工資？

分析：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《勞動合同方法》第82條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未予勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工作“的規(guī)定強(qiáng)調(diào)用人單位應(yīng)主動與勞動者訂立勞動合同。當(dāng)用人單位履行了訂立勞動合同相關(guān)手續(xù)因勞動者自身原因而沒有訂立勞動合同，時，不能簡單認(rèn)為用人單位沒有履行訂立勞動合同的義務(wù)，而是錯在勞動者。因此孫某的仲裁請求不應(yīng)得到支持。

而筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)支持孫某的仲裁請求。理由如下：首先根據(jù)《勞動合同法》第82條規(guī)定，訂立書面勞動合同時用人單位的義務(wù)，因此單位應(yīng)主動提出與勞動者訂立書面勞動合同的行為，包括應(yīng)當(dāng)向勞動者提出簽訂勞動合同的意思表示，提供勞動合同文本、與勞動者進(jìn)行協(xié)商等程序。其次，法律并未強(qiáng)調(diào)不訂立勞動合同的原因以及過錯，沒有區(qū)分是誰不簽訂勞動合同的`情形，只要沒有書面的勞動合同，用人單位就應(yīng)當(dāng)按規(guī)定支付勞動者雙倍工資。最后，《勞動合同法實(shí)施條例》第5條規(guī)定：“自用工之日起一月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不予用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)該書面通知終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。。。。。。”。而本案中，用人單位并未與孫某終止勞動關(guān)系，反而以孫某“聲明”為依據(jù)，規(guī)避法律責(zé)任。由此可見，法律并非為考慮因勞動者不訂立勞動合同的情形，該規(guī)定賦予了用人單位在勞動者不訂立勞動合同時的權(quán)利，即單方終止與勞動者勞動關(guān)系且不支付補(bǔ)償金的。因此，用人單位應(yīng)依法行使終止勞動關(guān)系的權(quán)利。當(dāng)用人單位怠于行使此權(quán)利而導(dǎo)致的勞動關(guān)系在未簽勞動合同下進(jìn)行的不良后果時，應(yīng)有用人單位承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法大全（16篇）篇十一

劉某的`同事出于好意，在未征求其意見的情況下，幫其代簽了勞動合同，事后也沒向其講明此事。一個月后公司發(fā)工資，劉某發(fā)現(xiàn)自己的月工資只有800元，于是向公司提出異議。公司答復(fù)勞動合同中約定好，試用期工資800元，試用期滿后月工資1500元。劉某這才知道同事代簽合同一事，隨后向開發(fā)區(qū)勞動仲裁部門提起申訴。

勞動仲裁委審理后認(rèn)為，根據(jù)《勞動法》規(guī)定，訂立勞動合同的勞動者一方是不可替代的，同事代簽的合同不能代表劉某的意愿，特別是不能代表劉某所認(rèn)可的公司招聘簡章中“月工資1500元”的意愿，不存在平等自愿和協(xié)商一致的基礎(chǔ)。因此，這份勞動合同的訂立違背了法律規(guī)定的原則，屬無效勞動合同。

勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法大全（16篇）篇十二

出于降低用工成本等原因，一些企業(yè)選擇從其他單位外包或派遣勞動者。就勞動外包和勞務(wù)派遣認(rèn)定中的法律風(fēng)險，馬律師講了勞務(wù)派遣新政策實(shí)施后的第一例將勞動外包認(rèn)定為勞務(wù)派遣進(jìn)而認(rèn)定為非法解除事實(shí)勞動關(guān)系的案例。

a公司和b公司簽訂了一份駕駛勞動合同b公司指派甲為a公司提供具體服務(wù)a公司每月支付服務(wù)費(fèi)3000元并承擔(dān)稅費(fèi)。一年以后雙方續(xù)簽駕駛服務(wù)合同期限仍為一年服務(wù)費(fèi)調(diào)整為3300元其他內(nèi)容不變。甲在擔(dān)任公司總經(jīng)理駕駛員期間每天日記錄每周形成周記錄記錄出發(fā)結(jié)束時間、公里小時數(shù)等相關(guān)信息經(jīng)由總經(jīng)理簽字遞交公司人力部門核算。甲平時按a公司要求進(jìn)行出車服務(wù)a公司計算其服務(wù)費(fèi)稅費(fèi)將款直接打入甲的賬戶收到款后甲將8%的稅和200元管理費(fèi)交給b公司b公司再開具發(fā)票給a公司。一年后a公司以服務(wù)到期為由要求和甲終止服務(wù)合同甲提出仲裁申請認(rèn)為其和a公司之間形成了事實(shí)勞動關(guān)系要求a公司支付沒有簽訂勞動合同的雙倍工資和違法解除勞動合同賠償金。

三者之間通過服務(wù)合同建立了名為服務(wù)外包實(shí)為派遣的關(guān)系。此外，b公司沒有勞務(wù)派遣行政許可，沒有資格進(jìn)行勞務(wù)派遣，認(rèn)定為非法勞務(wù)派遣，無效。a公司和甲之間基于事實(shí)上的傭工關(guān)系，認(rèn)定為事實(shí)勞動關(guān)系。二審也作出同樣認(rèn)定，維持了一審判決。

區(qū)分勞動外包和勞務(wù)派遣。

對于上述案件，馬律師表示，關(guān)鍵點(diǎn)就在于勞動外包和勞務(wù)派遣的認(rèn)定。對于如何認(rèn)定外包還是派遣，馬律師提出了以下五點(diǎn)：

1、勞動過程的管理。用工單位必須對勞動者進(jìn)行間接管理而非直接管理，對勞動者的任命、安排必須通過外包公司進(jìn)行，而不能直接對勞動者進(jìn)行指令；用工單位的規(guī)章制度不能直接適用于外包的勞動者，應(yīng)將要求通過外包公司下達(dá)或直接約定在外包合同中。

2、合同的標(biāo)定。用工單位要明確合同中雙方權(quán)利義務(wù)真正的對象是誰。外包包的是業(yè)務(wù)不是具體的人，而勞動派遣的對象則是人。如果在合同約定中針對的是人，那么很容易被認(rèn)定為派遣，而非外包。

3、結(jié)算單位。有些外包協(xié)議按人數(shù)計算報酬，但真正的外包協(xié)議應(yīng)按照業(yè)務(wù)，以另外的計量單位來計算整個的外包費(fèi)是多少，而非人數(shù)。

4、對外名義。勞務(wù)派遣的勞動者在用工單位進(jìn)行工作時可以以用工單位的名義進(jìn)行對外稱呼，外包勞動者必須以外包公司的名義進(jìn)行稱呼。

5、工作場所、生產(chǎn)資料、工資的報銷和發(fā)放。

最后，馬律師提醒各位hr，區(qū)分勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包，關(guān)鍵在于合同簽署上是簽署的事還是人以及對勞動者是直接管理還是間接管理。在進(jìn)行勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)前，必須審核派遣公司是否具備行政許可資格，資格通過后方可進(jìn)一步合作。

勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法大全（16篇）篇十三

勞動者為用人單位提供勞動服務(wù)的，就算不簽訂勞動合同的，也形成了事實(shí)的勞動關(guān)系，勞動合同并不是認(rèn)定勞動關(guān)系的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

相關(guān)法律規(guī)定。

《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》。

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;。

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法大全（16篇）篇十四

勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法大全（16篇）篇十五

――引言。

進(jìn)入九十年代中期以來，世界科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)全球化趨勢的日益加劇，國際上各大公司最高決策層逐步形成了一種共識，即公司所面臨的唯一選擇是，要么擠升為本行業(yè)中的龍頭企業(yè)，要么在激烈的競爭中被淘汰出局。“物競天擇，適者生存。”達(dá)爾文的生物進(jìn)化論同樣適用于人類社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展史。而企業(yè)間的收購兼并，已經(jīng)成為當(dāng)代企業(yè)實(shí)現(xiàn)低成本擴(kuò)張，迅速發(fā)展壯大的有效途徑。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者喬治。丁。斯蒂格勒就曾經(jīng)說過：“沒有一個美國大公司不是通過某種程度、某種方式的兼并而成長起來的，幾乎沒有一家大公司主要是靠內(nèi)部擴(kuò)張成長起來的。一個企業(yè)通過兼并其競爭對手的途徑成為巨型企業(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)史上一個突出現(xiàn)象。”

東西方的經(jīng)濟(jì)理論與實(shí)踐都證明：在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中所處的層次越高，獲取利潤尤其是超額利潤的可能性也就越大。因此以收購、兼并為主要方式的資本運(yùn)營正是被歐美企業(yè)所廣泛使用的高層次戰(zhàn)略。資本運(yùn)營，就是把企業(yè)所擁有的一切有形或無形的存量資產(chǎn)變?yōu)榭梢栽鲋档幕罨Y本，通過收購、重組等各種方式進(jìn)行有效運(yùn)營，以最大限度地實(shí)現(xiàn)增值。我國國有企業(yè)在完成了由產(chǎn)品生產(chǎn)向商品生產(chǎn)，由單一生產(chǎn)型向生產(chǎn)經(jīng)營型轉(zhuǎn)變的“兩次飛躍”之后，如今正面臨著由生產(chǎn)經(jīng)營型向資本運(yùn)營型轉(zhuǎn)變的“第三次飛躍”。所以在此研究上市公司收購等有關(guān)法律問題就顯然具有現(xiàn)實(shí)而又深遠(yuǎn)的意義，這也是筆者寫下本文的初衷。

由于我國證券市場建立的短暫性以及上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的特殊性，使得我們與發(fā)達(dá)資本主義國家的上市公司收購行為相比，無論從數(shù)量上還是規(guī)模上都遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后。上市公司收購在我國起步較晚，我國的經(jīng)濟(jì)體制又處于轉(zhuǎn)型時期，所有制關(guān)系重重疊疊，產(chǎn)權(quán)關(guān)系尚未理清理順，有關(guān)收購的各個方面根本不可能完全定型。但是隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)一步深入，證券市場的進(jìn)一步規(guī)范，國有股與法人股的進(jìn)一步流通，毫無疑問上市公司收購將成為一個引人注目的熱點(diǎn)。如今相應(yīng)的收購立法不僅寥若晨星，其中很多也還是臨時、應(yīng)急、暫行性質(zhì)的規(guī)定，這完全不能適應(yīng)現(xiàn)有的以及以后的收購活動的要求。因此，建立一套完整健全的收購法律體系是刻不容緩的。

上市公司收購，不可避免地會涉及到國家利益、公共利益，尤其是經(jīng)濟(jì)活動的主體――投資者的利益，如何依靠法律來保護(hù)這些利益，對維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展是十分重要的。西方國家因其從來就是市場經(jīng)濟(jì)，有關(guān)收購方面的法律法規(guī)，經(jīng)過了多年的積淀、修改、矯正，已有了長足發(fā)展，形成了一套成熟的體系，并且許多規(guī)范已十分科學(xué)、可行。“他山之石可以攻玉”，筆者試圖不揣淺陋，以此課題作為學(xué)習(xí)商法幾年以來，自己畢業(yè)論文研究的方向。希望通過對上市公司收購的各國立法的研究，并結(jié)合我國實(shí)際國情的分析，給我國的上市公司收購立法尋求一個較為完善的理論體系構(gòu)架。文中之處，難免筆力尚淺，望不吝賜教。

一、上市公司收購的基本法理分析。

（一）“收購”與“兼并”、“合并”、“并購”的語義剖析。

在我國，收購概念出現(xiàn)以前，人們所熟知的類似概念是“兼并”、“合并”。“兼并”，英語為“merger”，《大不列顛百科全書》對此的權(quán)威解釋是“指兩家或多家的獨(dú)立企業(yè)或公司合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢的公司吸收一家或更多的公司。兼并的方法有三種：用現(xiàn)金或證券購買其它公司的資產(chǎn)；購買其它公司的股份或股票；對其他公司股東發(fā)行新股票以換取其所持有的股權(quán)，從而取得其它公司的資產(chǎn)和負(fù)債。”從此定義看，企業(yè)兼并屬于合并的一種，但不完全等同于合并。我國《公司法》第184條規(guī)定，公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式。所謂“吸收合并”是指在兩個或兩個以上的公司合并中，其中一個（優(yōu)勢）公司因吸收了其它公司而成為存續(xù)公司的合并形式。所謂“新設(shè)合并”是指兩個或兩個以上的公司通過合并同時消亡，在此基礎(chǔ)上形成一個新公司，由其承擔(dān)原各公司的全部資產(chǎn)與負(fù)債的合并形式。“兼并”實(shí)際上就是“吸收合并”。

收購概念最早導(dǎo)源于英美普通法上的“takeover”與“acquisition”二詞，此外，美國法中的“tenderoffer”也從另一側(cè)面表達(dá)了收購的含義。我國立法文件中正式出現(xiàn)“收購”一詞是在1993年4月22日國務(wù)院發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理?xiàng)l例》中。該“條例”專設(shè)第四章規(guī)定“上市公司收購”。但“條例”并未直接規(guī)定“收購”的明確含義，只是直接規(guī)定“任何個人不得持有一個上市公司5%以上的發(fā)行在外的普通股；超過的部分，由公司在征得證監(jiān)會同意后，按照原買入價格和市場價格中較低的一種價格收購。”倒是深圳市政府發(fā)布的地方性法規(guī)《深圳市上市公司監(jiān)管暫行辦法》第47條，對“收購”和“合并”聯(lián)合下了定義，“收購與合并是指法人或自然人及其代理人通過收購，擁有一家上市公司（或公眾公司）的股份，而獲得對該公司控制權(quán)的行為。”“控制權(quán)是指擁有一家上市公司25%以上的股份或投票權(quán)。”該辦法第49條規(guī)定，“凡購入一家上市公司的股份或投票權(quán)累計達(dá)到25%以上的行為屬于收購與合并”。盡管該辦法把“收購與合并”合在一起使用，混淆了“收購”與“合并”，但從以上規(guī)定中，我們至少可以看出“收購”在證券市場上就是指，“在股票市場上通過一家上市公司的股票而獲得對該公司的控制權(quán)，它并不一定導(dǎo)致目標(biāo)公司法律人格的喪失”。“收購”，作為公司法或證券法中的一個概念，簡單的說，是通過購買一家上市公司的股份以獲得該公司控制權(quán)的法律行為。頗為遺憾的是，年7月1日開始實(shí)行的《中華人民共和國證券法》雖然單列一章（第四章）對上市公司收購的有關(guān)法律問題做出了相應(yīng)規(guī)定，但卻沒有對上市公司收購下任何定義。可以說，目前為止，我國正式的公司法規(guī)或證券法規(guī)中還沒有關(guān)于“上市公司收購”的權(quán)威解釋。綜合學(xué)術(shù)界的各種理論觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為較為全面的闡述是：“上市公司收購指自然人或法人基于獲得或強(qiáng)化對某一上市公司控制支配權(quán)的目的，購買該公司一定數(shù)量有表決權(quán)證券的法律行為。”該自然人或法人稱為收購者或收購公司，該上市公司稱為被收購公司或目標(biāo)公司。從上所述，我們可以看出，通過購買其它企業(yè)的股份達(dá)到控股也可以實(shí)現(xiàn)兼并，如果被兼并的企業(yè)是上市公司，而且又是通過公開要約或私下協(xié)議方式購買其股份的，則這種控股式兼并就是我國《證券法》規(guī)定的上市公司收購。

在我國當(dāng)前的資產(chǎn)經(jīng)營和重組中，經(jīng)常出現(xiàn)“并購”這個時髦用語，尤其是在證券投資中，更是并購成風(fēng)。“并購”是“兼并”和“收購”這兩個詞的合稱，來自境外術(shù)語m&a（mergerandacquisition）。盡管兼并與收購并非同一概念，但也經(jīng)常在許多情況下被并用。

（二）“收購”與“兼并”的異同剖析。

為了更好地理解收購一詞，在這里有必要進(jìn)一步剖析收購與兼并的異同。收購與兼并都是企業(yè)為謀求自身發(fā)展所采取的向外擴(kuò)張、擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模的手段。它們之間在某些程序上有相同之處，例如：都是通過公司產(chǎn)權(quán)流通來實(shí)現(xiàn)公司之間的重新組合；都可以省去解散清算程序而實(shí)現(xiàn)公司財產(chǎn)關(guān)系和股東關(guān)系的轉(zhuǎn)移；都是通過公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移和集中而實(shí)現(xiàn)公司的對外擴(kuò)張和對市場的。

占有。但是收購與兼并作為不同的法律行為，它們之間又存在很多區(qū)別。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第五、公司收購主要由證券法調(diào)整；而公司兼并則受公司法調(diào)整。

以上的分析，我們可以看出，“在一個兼并中，數(shù)個公司合并共享他們的資源完成共同的目標(biāo)。合并方的股東經(jīng)常保留成為被合并實(shí)體的共同股東。而收購更像一個長臂方案，其中一個公司購買另一個公司的資產(chǎn)或股份，同時被收購公司的股東不再是其股東。在一個兼并中，納入兼并公司的一個新的實(shí)體形成；而在一個收購中，被購買的公司變成收購方的附屬。”因此，從取得控制權(quán)的角度看，收購和兼并都表示在證券市場取得控制權(quán)的行為，但兼并導(dǎo)致被控制方喪失法律人格，而收購一般不會導(dǎo)致被控制方喪失法律人格。

本文主要是針對上市公司的收購展開研究的，收購作為一種資本運(yùn)營的方式，因其不必使另一實(shí)體（即被收購方）消滅，從而較之兼并而言，更有如下好處：

第一、不必因新設(shè)一個公司而多出許多因設(shè)立公司而產(chǎn)生的程序上的麻煩、費(fèi)用和時間；

第三、不必去更換或重新明確原有的債權(quán)債務(wù)，避免了對原有股票、債券、附帶權(quán)利（如可轉(zhuǎn)換股票權(quán)、期權(quán)、隨時贖回權(quán)、后續(xù)財產(chǎn)分享權(quán)等）和雇員計劃（employeeparticipantplan）另做處理的麻煩。

（三）上市公司收購的法律特征。

1、上市公司收購的目的在于獲得或強(qiáng)化對某一目標(biāo)公司的控制權(quán)或支配權(quán)。

一般投資者購買股份，其主要目的在于獲得公司股息、紅利或通過證券交易市場上的買賣來賺取差價。而收購者購買股份卻不是一般的市場投機(jī)炒作行為或投資行為，他向目標(biāo)公司的股東支付現(xiàn)金或其它有價證券，收購其手中持有的目標(biāo)公司的股份，旨在獲取達(dá)到支配該目標(biāo)公司所必要的股數(shù)。基于此，收購行為將對目標(biāo)公司的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生重大影響，也將由此而關(guān)系到目標(biāo)公司各大股東的利益。所以各國才專門制定有關(guān)公司收購的法律法規(guī)，對公司收購行為進(jìn)行必要的、適當(dāng)?shù)墓芾砗鸵?guī)范。

2、上市公司收購的客體是目標(biāo)公司已發(fā)行在外的有表決權(quán)證券。

成為收購客體的公司股份必須具有可流通性和有表決權(quán)兩大特征。我國《證券法》對收購客體未作任何限制。目前，收購的客體僅限于“發(fā)行在外的普通股”。境外相關(guān)立法都有規(guī)定，附有可取得有表決權(quán)股份的其它有價證券亦屬于公司收購的客體，如可轉(zhuǎn)換公司債券、認(rèn)股權(quán)證、優(yōu)先認(rèn)股權(quán)證、附新股認(rèn)股權(quán)的公司債券等。在我國，只要是上市公司發(fā)行的股票都享有表決權(quán)，所以從這一點(diǎn)講，都可以成為某次收購的標(biāo)的。但實(shí)踐中，我國現(xiàn)有的上市公司已有發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券和認(rèn)股權(quán)證的，所以我們有必要考慮應(yīng)將這些權(quán)益證券納入公司收購的對象范圍。

3、上市公司收購的主體是收購的雙方當(dāng)事人，即收購人（或收購要約人）和目標(biāo)公司股東（或受要約人）。

我國《股票條例》曾限制中國境內(nèi)公民成為收購要約人，此不但嚴(yán)重違背證券市場上股東平等待遇原則，也不符合國際慣例。《證券法》取消了對上市公司收購主體的限制，規(guī)定所有的投資者（包括自然人和法人）都能成為收購人。但《證券法》對“共同收購人”（國際慣例稱“關(guān)聯(lián)人”，英美法中稱“一致行動人”）未做規(guī)定，有待進(jìn)一步完善。（稍后詳述）收購的受要約人不是目標(biāo)公司本身，而是目標(biāo)公司的股東。根據(jù)《公司法》第147條的規(guī)定，可以得知持有本公司股票的目標(biāo)公司發(fā)起人在公司成立起的三年內(nèi)，以及作為目標(biāo)公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的股東在任職期間內(nèi)是不能成為受要約人的。此立法是否合理，值得深入探討。

4、上市公司收購的方式既可以采取要約收購，也可以采取協(xié)議收購。

根據(jù)證券法理和境外大多數(shù)國家或地區(qū)的證券法實(shí)踐，上市公司收購僅指公開的“要約收購”，而不包括私下的“協(xié)議收購”。即證券法所要規(guī)范的上市公司收購是在證券集中交易市場外以向目標(biāo)公司所有股東公開發(fā)出要約的方式進(jìn)行的。為何我國《證券法》第78條明確肯定了協(xié)議收購方式呢？這主要與現(xiàn)階段我國上市公司特有的股權(quán)結(jié)構(gòu)有關(guān)。我國現(xiàn)有的上市公司中很多都并存著不上市流通的國家股、法人股，并且該部分國家股、法人股還占控股地位，因此要取得對該上市公司的控股地位，就得采取私下協(xié)議的方式受讓尚未上市流通的國家股、法人股。應(yīng)該說我國證券法承認(rèn)協(xié)議收購是與我國證券市場的國情相符合的。但是，隨著證券市場的逐步規(guī)范和完善，我國立法是否將協(xié)議收購作為上市公司收購的方式是值得進(jìn)一步探討的。

（四）上市公司收購的方式與種類。

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，上市公司收購有多種分類方法。對公司收購進(jìn)行分類，筆者認(rèn)為其意義不僅僅在于對一些概念進(jìn)行解釋，從外延界定上對收購有更清楚的認(rèn)識，更為主要的是要根據(jù)收購的不同特點(diǎn)，注意適用相關(guān)的不同證券法律、法規(guī)。

的不能上市流通的國家股和法人股，所以協(xié)議收購有其存在的必然性、合理性和現(xiàn)實(shí)性。我國《證券法》第七十八條明確規(guī)定了上市公司收購可以采取協(xié)議收購的方式。

2、部分收購和全面收購。這是根據(jù)收購者預(yù)定收購目標(biāo)公司股份的數(shù)量來劃分的。部分收購，是指投資者向全體股東發(fā)出收購要約，收購占一家上市公司股份總數(shù)一定比例（少于100%）的股份而獲得該公司控制權(quán)的行為。目標(biāo)公司股東可以根據(jù)這一比例來出售自己的股份。全面收購，是指計劃收購目標(biāo)公司的全部股份或收購要約中不規(guī)定收購的股份數(shù)量，法律推定其為全面收購，收購者必須依要約條件購買全部受要約人承諾的股票。應(yīng)該說，部分收購的目的在于取得目標(biāo)公司的相對控股權(quán)，而全面收購的目的則在于兼并目標(biāo)公司，前者是控股式收購，后者是兼并式收購。值得一提的是，向所有目標(biāo)公司的股東發(fā)出收購要約，并不等于全面收購，因?yàn)椴糠质召徱脖仨毑捎眠@種形式。向所有股票所有人發(fā)出收購要約，體現(xiàn)或強(qiáng)調(diào)的是目標(biāo)公司股東的平等待遇原則。如果受要約人承諾售出的股票數(shù)量超過了收購人計劃購買的數(shù)量時，收購要約人還必須按比例從所有承諾人處購買。而全面收購則表明要約人欲收購目標(biāo)公司所有股份的意圖。另外，全面收購的結(jié)果也可能只獲得目標(biāo)公司的達(dá)到法定比例的部分股份，這與部分收購只計劃收購目標(biāo)公司的部分股份的情況是不同的。全面收購除當(dāng)事人自愿進(jìn)行的以外，多數(shù)屬于強(qiáng)制收購，當(dāng)收購人持有目標(biāo)公司股份達(dá)一定比例時，法律強(qiáng)制要求其履行法定的全面收購義務(wù)。我國《證券法》第81條規(guī)定，通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發(fā)行的股份的30%時，繼續(xù)進(jìn)行收購的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購要約。但經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)免除發(fā)出要約的除外。

3、友好收購和敵意收購。這是根據(jù)目標(biāo)公司經(jīng)營者與收購者的合作態(tài)度來劃分的。友好收購是指收購者事先與目標(biāo)公司經(jīng)營者有過密切接觸，在有關(guān)事項(xiàng)（如收購對價、人事安排、經(jīng)營計劃、資產(chǎn)處置等）上達(dá)成了共識，目標(biāo)公司管理層同意其收購意見，并與收購者密切合作，積極配合，收購要約發(fā)布后，目標(biāo)公司董事會在出具的書面意見中向全體股東推薦此次收購的公司收購。友好收購?fù)ǔＧ闆r下一般都能成功，但在此應(yīng)注意對公司股東（特別是中小股東）的權(quán)益保護(hù)，以免目標(biāo)公司管理層從自己的特殊利益考慮，作出不利于股東的決策。敵意收購是指目標(biāo)公司的經(jīng)營者拒絕與收購者合作，對收購持反對和抗拒態(tài)度的公司收購。通常收購人在不與對方管理層協(xié)商的情況下，在證券交易市場暗自吸納對方股份，以突然襲擊的方式發(fā)布要約，目標(biāo)公司管理層就會對此持不合作的態(tài)度，要么出具意見書建議股東拒絕收購要約，要么要求召開股東大會授權(quán)公司管理層采取反收購措施，因此敵意收購?fù)ǔ沟檬召彿酱蠓鹊卦黾邮召彸杀尽Ｔ跀骋馐召徶袘?yīng)注意的法律問題是，目標(biāo)公司是否采取了不正當(dāng)?shù)淖钃闲袨椋召彿接质欠衤男辛朔ǘǖ膱蟾婧凸媪x務(wù)，是否有違反強(qiáng)制收購的規(guī)定。

由于協(xié)議收購多發(fā)生在目標(biāo)公司股權(quán)相對集中，股東掌握著公司終極控制權(quán)的情況下，所以大部分協(xié)議收購都會得到目標(biāo)公司經(jīng)營者的合作，故協(xié)議收購多為友好收購。而要約收購則多發(fā)生在目標(biāo)公司股權(quán)分散，目標(biāo)公司的股東與公司的控制權(quán)分離的情況下，此種收購的最大特點(diǎn)就是不須事先征得目標(biāo)公司管理層的同意，因此要約收購一般是敵意收購。

4、善意收購和惡意收購。這是根據(jù)收購人的收購動機(jī)來劃分的。善意收購是指收購人意在改善目標(biāo)公司的經(jīng)營管理，提高其經(jīng)濟(jì)效益的收購，這種收購?fù)ǔ艿侥繕?biāo)公司管理層和股東的歡迎。惡意收購是指收購人意在收購成功后，將目標(biāo)公司資產(chǎn)變賣以獲取高出收購成本的利潤的收購。但須注意的是，惡意收購不等于違法收購，只要收購人依法操作，法律同樣要保護(hù)其權(quán)益。在此類收購中，要特別注意收購當(dāng)事人是否有欺詐行為；是否存在內(nèi)幕交易；收購行為和結(jié)果是否違背社會利益；目標(biāo)公司員工的合法權(quán)益是否受到侵害等等。

5、自愿收購和強(qiáng)制收購。這是從收購是否構(gòu)成法律義務(wù)的角度來劃分的。自愿收購是指收購人根據(jù)自己的意愿在選定的時間內(nèi)進(jìn)行的收購。而強(qiáng)制收購是由于大股東持有某一公司的股份達(dá)到一定的比例時，由法律強(qiáng)制其在規(guī)定的時間內(nèi)發(fā)出全面要約而進(jìn)行的收購。這兩者的劃分在某種意義上講是相對的，因?yàn)樯鲜泄臼召弿姆缮险f是以行為人的自愿為基礎(chǔ)條件的。任何一次收購，都是收購人依法實(shí)施的有計劃的購買目標(biāo)公司股票的行為，即使是持股比例達(dá)到強(qiáng)制收購的程度，多數(shù)情況也屬于收購者計劃中的事。而且即或是強(qiáng)制收購，法律也最大程度地尊重了收購人的意愿。如我國《證券法》第81條就規(guī)定，投資者“強(qiáng)制義務(wù)”的產(chǎn)生，除了“持有一個上市公司已發(fā)行股份的百分之三十”這一條件外，還必須有“繼續(xù)進(jìn)行收購”的意愿，這在一定程度上就尊重了投資者自身的意愿。

6、單獨(dú)收購和共同收購。這是以收購主體是單一的還是多個的人為標(biāo)準(zhǔn)來劃分的'。單獨(dú)收購是指一個自然人或法人獨(dú)自實(shí)施收購行為的收購。而共同收購是指兩個或兩個以上的自然人或法人為達(dá)到控制一個上市公司的目的，根據(jù)相互之間的正式或非正式協(xié)議，互相合作共同購買目標(biāo)公司股份的行為。我國《證券法》對“共同收購人”的情況未置一詞，甚至也放棄了《股票條例》中“直接或間接持有”的概念，應(yīng)該說對“共同收購人”的認(rèn)定屬于規(guī)范上市公司中不可避免的問題，故有學(xué)者提出這有待在上市公司收購細(xì)則中完善，并且我國立法應(yīng)對英美法中“一致行動人”的規(guī)定加以借鑒。

7、現(xiàn)金收購、換股收購和混合收購。這是根據(jù)對目標(biāo)公司的支付方式不同為標(biāo)準(zhǔn)來劃分的。現(xiàn)金收購是指收購者付給目標(biāo)公司股東的對價為現(xiàn)金的公司收購。這是一種最簡單的支付方式，目標(biāo)公司股東可立即獲得一筆現(xiàn)金從而回避市場利率風(fēng)險，收購公司也可以此避免目標(biāo)公司股東在本公司中擁有較多的投票權(quán)。但是現(xiàn)金收購的弊端也是非常明顯的。對收購者來說，現(xiàn)金的支出將使公司現(xiàn)金緊缺，危及公司的財務(wù)安全；對資產(chǎn)出讓者來說，現(xiàn)金收購將增加其稅收負(fù)擔(dān)，減少其財富總量。換股收購是指收購者以自己公司的股份換取目標(biāo)公司股東的股份而達(dá)到控制該公司目的的公司收購。股票支付方式對收購方來說，可以減少收購中的現(xiàn)金支出；對被收購方來說，可使資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的稅收負(fù)擔(dān)遞延，而且可使資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓者在收購公司中持有一定的權(quán)益。但是，股票支付也有不利之處。對資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓者來說，收購公司的股票僅僅是一種虛擬資本，若股價下跌，其必將受損。對資產(chǎn)收購者來說，由于向轉(zhuǎn)讓者支付了大量的本公司股票，可能會使本公司原有股東喪失控制權(quán)，從而使得資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓者反接管資產(chǎn)收購者。

混合收購是指收購者以現(xiàn)金、本公司股份、或債券等其它證券混合作為支付給目標(biāo)公司股東對價的公司收購。由于現(xiàn)金收購與換股收購各有利弊，于是就產(chǎn)生了將這兩者結(jié)合起來的混合支付方式。

8、橫向收購和縱向收購。這是根據(jù)目標(biāo)公司和收購公司是否處于同一行業(yè)部門為標(biāo)準(zhǔn)來劃分的。橫向收購是指收購公司與目標(biāo)公司處于同一行業(yè)，產(chǎn)品屬于同一市場的收購。此種收購的目的是收購公司為了擴(kuò)大規(guī)模，提高產(chǎn)品占有率。而縱向收購是指目標(biāo)公司與收購公司在生產(chǎn)過程、經(jīng)營環(huán)節(jié)相互銜接，或具有縱向協(xié)作關(guān)系的收購。

（五）上市公司收購。

的程序及后果。

1、要約收購的程序。

（1）要約收購的開始。收購要約的發(fā)出即意味著要約收購的開始。理論上講，發(fā)出收購要約是收購人的一項(xiàng)權(quán)利，任何人只要有足夠的資金能力，并遵照法律規(guī)定的程序，在任何持股比例下（甚至還沒有持有目標(biāo)公司股票）都可選擇適當(dāng)時候發(fā)出部分或全部要約，這稱為自愿要約。但在某些情況下，收購要約的發(fā)出可能成為一種強(qiáng)制性的義務(wù)，各國立法都有關(guān)于強(qiáng)制要約收購的規(guī)定，使得要約發(fā)出的時間受到了法律的一定限制。而實(shí)踐中，要約收購多基于強(qiáng)制要約制度產(chǎn)生，即投資者已持有目標(biāo)公司股份達(dá)到法定比例時，收購人應(yīng)發(fā)出收購要約，啟動要約收購程序。我國《證券法》第81條對強(qiáng)制要約制度做出了規(guī)定，“通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發(fā)行的股份的百分之三十時，繼續(xù)進(jìn)行收購的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購要約。但經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)免除發(fā)出要約的除外。”（《證券法》未對“共同收購人”、“一致行動人”等做出規(guī)定，也放棄了《股票條例》中“直接或間接持有”的表述，是很不完整的。）法律之所以規(guī)定這種大股東全面要約收購的義務(wù)，主要是為了保護(hù)中小股東的利益。當(dāng)投資者已經(jīng)持有一個公司30%的股份時，法律推定投資者已實(shí)際獲得了目標(biāo)公司的控制權(quán)。此時，如果不規(guī)定大股東全面要約收購的義務(wù)，給予小股東以出售股票的機(jī)會，大股東難免不會憑借其控股地位損害小股東的利益。

此外，證券法還進(jìn)一步規(guī)定了強(qiáng)制要約收購的豁免情況，即“經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)免除發(fā)出要約的除外”。但此立法表述未對豁免條件做出具體規(guī)定，容易使得有關(guān)強(qiáng)制要約義務(wù)的豁免成為無章可循的黑箱操作，有可能導(dǎo)致主管部門說豁免就豁免，中小股東的利益無從保證，使得強(qiáng)制要約收購的規(guī)定如同虛設(shè)。因此為了樹立證券市場上法規(guī)的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，有必要在借鑒他國立法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，對強(qiáng)制要約收購的豁免條件做出具體規(guī)定。（后面詳述）。

（2）報告及公告義務(wù)。依照我國《證券法》第82條、第83條的規(guī)定，收購要約直接向目標(biāo)公司的股東發(fā)出之前，收購人必須事先向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報送上市公司收購報告書，報送之日起的十五日后方可公告其收購要約，并且此報告書還應(yīng)當(dāng)同時提交證券交易所。此規(guī)定的意圖旨在使證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及時知悉并監(jiān)管收購行為，使要約更具公開性。在我國收購要約的發(fā)出并不以證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)為前提，但我國臺灣地區(qū)的《證券交易法》卻堅(jiān)持事先審批制，其第43條第1款規(guī)定：“不經(jīng)由有價證券集中交易市場或證券商營業(yè)處所，對非特定人公開收購公開發(fā)行公司之有價證券，非經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，不得為之。”從總的說來，絕大多數(shù)國家對收購要約的發(fā)出并沒有設(shè)置過多的限制，以此擴(kuò)大收購人的收購自由程度，這本身也是國際立法的趨勢。

英國、香港的證券立法要求收購要約應(yīng)當(dāng)首先向目標(biāo)公司的董事局或其顧問作出，然后才向公眾公布，而不得直接向目標(biāo)公司股東提出。此舉的目的在于盡量減少收購的敵意性，爭取目標(biāo)公司管理層的合作。但此種立法難免會使得目標(biāo)公司能夠在較為充分的時間里，擬制各種反收購措施以制止收購成功。考慮到我國目前證券市場上的內(nèi)幕交易尚缺乏有效的監(jiān)管措施，筆者認(rèn)為我國證券法規(guī)定收購要約直接向股東發(fā)布是比較適宜的。

（3）收購要約的期限。對于一般的要約，要約人可以自行規(guī)定要約的有效期，法律對之沒有任何的限制，但對于收購要約，各國立法均明確規(guī)定了收購要約的有效期限不得少于一定的合理期間，其立法目的在于給予目標(biāo)公司股東充分時間從要約人或公司管理部門獲取有關(guān)要約的資料，以便在此基礎(chǔ)之上做出理性的投資判斷，減少或避免由此引起的投資風(fēng)險和損失。英國《公司收購與合并法典》規(guī)定收購要約的有效期限不得少于21天；美國《威廉姆斯法案》規(guī)定收購要約的期限不得低于20個工作日；歐共體《公司法第十三號指令》規(guī)定得稍長一些，為四周。此外，各國還同時規(guī)定了收購要約的最長有效期限，歐共體為十周；英國、香港地區(qū)規(guī)定為不超過60天；日本規(guī)定為30日以內(nèi)；加拿大為35天。規(guī)定最長的收購要約期限是有必要的，這能使受要約的股東及時得到收購對價，也能提高收購效率，避免目標(biāo)公司股票因長期處于不穩(wěn)定地位而影響其在市場上的順利流通。我國《證券法》第83條第2款對收購要約的期限做出了明確規(guī)定：“收購要約的期限不得少于30日，并不得超過60日”。

（4）收購要約的價格。收購價格是收購要約的重要內(nèi)容。由于收購價格集中體現(xiàn)了目標(biāo)公司股東與收購人雙方的利益，因而各國收購立法都非常重視收購價格及其計算方法、支付方式等的規(guī)定。在收購價格上各國主要有自由定價主義和價格法定主義兩種做法。我國《股票條例》第48條曾采用法定主義對收購價格、支付方式作了明確規(guī)定，收購要約人對此沒有任何自由決定的權(quán)利，這無疑會增加收購的成本，同時也背離市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求，不符合我國進(jìn)行公司收購立法的本意。我國《證券法》對收購價格卻未作任何規(guī)定，完全由收購人根據(jù)市場情況自主決定，這又似乎走向了另一個極端，筆者認(rèn)為我國應(yīng)從證券市場的發(fā)展前景著眼，借鑒他國立法，考慮與國際接軌，應(yīng)在收購法規(guī)中對收購價格的下限和收購價格的變更做出限制性規(guī)定，以保護(hù)中小股東的利益。

（5）收購要約的變更和撤銷。收購要約的變更是指收購要約生效后，要約人對要約條件進(jìn)行修改的行為。收購要約的撤消是指要約在生效之后，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。各國收購立法從保護(hù)受要約人的利益出發(fā)，對收購要約的變更，在時間、內(nèi)容及方式等方面都施以特殊限制，主要是為了維護(hù)收購要約的相對穩(wěn)定性以及保證受要約人有一定的時間來考慮如何應(yīng)對要約條件的變更。我國《證券法》第84條第2款僅簡單規(guī)定：“在收購要約的有效期內(nèi)，收購人需要變更收購要約中事項(xiàng)的，必須事先向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及證券交易所提出報告，經(jīng)批準(zhǔn)后，予以公告。”其沒有關(guān)于變更要約在時間和內(nèi)容上限制的規(guī)定，筆者認(rèn)為這有待補(bǔ)充。

至于收購要約的撤銷，各國立法均有嚴(yán)格控制。因?yàn)槌蜂N已生效的收購要約，往往可能危及相對人的利益，使其在證券市場上錯失良機(jī)，并給股市行情帶來波動。故對要約的撤銷采取嚴(yán)格主義，意在維護(hù)市場的穩(wěn)定和交易的誠實(shí)信用原則，防止收購人濫用此權(quán)利逃避責(zé)任，規(guī)避市場風(fēng)險，損害要約人的利益。但由于收購的成功受種種不可預(yù)料因素的制約，一味強(qiáng)調(diào)要約的不可撤消，反而會使受要約人得不到及時補(bǔ)救而遭受更大的損失，故在特定情況下應(yīng)允許要約人撤銷要約。我國《證券法》第84條第1款規(guī)定：“在收購要約的有效期限內(nèi)，收購人不得撤回其收購要約。”筆者認(rèn)為對收購要約的撤銷作更為靈活的規(guī)定也許會更務(wù)實(shí)一些，比如可將此條文表述為：“除法律規(guī)定或要約合法所附條件成就的情況外，在收購要約的有效期限內(nèi)，收購人不得隨意撤銷要約。”

在公司收購中，由于受要約人與收購人相比，處于明顯的不利地位，各國收購立法基于維護(hù)其正當(dāng)權(quán)益的目的，都賦予受要約人在一定條件下單方面解除合同的權(quán)利。如《美國證券交易法》第14條第4款第7項(xiàng)（14d-7）規(guī)定，“受要約人承諾后，如果要約人在收購開始60天后尚未對已做出承諾并交付股票的受要約人支付相應(yīng)的價金，已做出承諾的受要約人有權(quán)在收購開始的60天以后的任何時間內(nèi)撤回其根據(jù)要約向收購要約人所交付的股票。”這種規(guī)定可以給那些在收購開始后很短時間內(nèi)就倉促做出承諾的受要約人一次在獲悉更全面的信息的條件下重新作決定的機(jī)會。我國《證券法》對收購要約的承諾事宜未作出任何規(guī)定，這對于保護(hù)作為收購人相對方的受要約人在上市公司收購中的權(quán)益是不利的。

2、協(xié)議收購的程序。

協(xié)議收購是指收購人與目標(biāo)公司的股東以協(xié)議方式進(jìn)行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。證券法第四章僅僅就89條、90條對協(xié)議收購做出了簡單規(guī)定，對協(xié)議收購的法律地位、信息披露和具體的操作規(guī)范涉及甚少。而事實(shí)上由于我國特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)（后有論述），在大部分股份公司中，國有股占絕對控股地位，國有股和法人股在證券市場又不能充分流通或不能流通，導(dǎo)致協(xié)議收購成為了中國目前上市公司收購的主要形式和特色，故證券法對此的規(guī)定顯得過于簡陋。

（1）收購的開始。我國《證券法》第89條第1款規(guī)定：“采取協(xié)議收購方式的，收購人可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定同被收購公司的股東以協(xié)議方式進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓。”故協(xié)議收購的開始完全取決于收購方的自由意志，法律未作任何限制性的規(guī)定。收購意向確定后，收購人應(yīng)向目標(biāo)公司的董事會提出，雙方就有關(guān)收購事項(xiàng)進(jìn)行磋商、談判，以達(dá)成收購協(xié)議，在此過程中，要注意遵循有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

（2）報告義務(wù)和交易停牌。收購人與被收購公司正式談判開始后，應(yīng)立即通知證券主管機(jī)關(guān)和證券交易所，從正式談判之日起，被收購公司的股票交易必須停牌，直至公布收購協(xié)議之日止。

（3）收購人的報告和公告義務(wù)。《證券法》第89條第2款規(guī)定：“以協(xié)議方式收購上市公司時，達(dá)成協(xié)議后，收購人必須在三日內(nèi)將該收購協(xié)議向國務(wù)院監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及證券交易所做出書面報告，并予公告。”第三款規(guī)定：“在未做出公告前不得履行收購協(xié)議。”可以看到，凡以協(xié)議方式收購的，收購方不受現(xiàn)行法規(guī)凡持股5%須公告，以及持股在5%――30%之間，增減5%所持股份須公告的約束和限制，這將不利于對目標(biāo)公司中小股東的保護(hù)。故筆者認(rèn)為，在協(xié)議收購中也有必要要求收購方對其收購意圖、持股比例、談判內(nèi)容等相關(guān)信息進(jìn)行披露。

（4）收購協(xié)議的批準(zhǔn)和生效根據(jù)我國《深圳市上市公司監(jiān)管暫行辦法》規(guī)定，收購協(xié)議須經(jīng)雙方股東大會批準(zhǔn)后生效。協(xié)議簽訂45日后，如未獲得股東大會的批準(zhǔn)，則協(xié)議自動失效。自協(xié)議簽訂之日起至完全履行之日止，被收購公司不得發(fā)行任何證券以及簽訂任何有關(guān)公司正常業(yè)務(wù)范圍以外的合同。這主要是為了保證被收購方能如約履行，以免公告發(fā)出引起股價波動后，被收購方?jīng)]有如實(shí)履約，損害眾多投資者的利益。

3、上市公司收購的法律后果。

上市公司收購將直接導(dǎo)致目標(biāo)公司控制支配權(quán)的轉(zhuǎn)移。收購成功后，收購者由于獲得了數(shù)量較多的目標(biāo)公司發(fā)行在外的股票，成為了目標(biāo)公司的控股股東或母公司，因此能夠進(jìn)入公司董事會并可依自己意愿對其進(jìn)行改組，從而進(jìn)一步控制公司的經(jīng)營活動。

收購要約期滿后，如果收購要約人持有的普通股未達(dá)到該公司發(fā)行在外的股份總數(shù)的50%，稱為收購失敗。收購要約人在要約期滿之日起的12個月內(nèi)，可以再發(fā)出一次新要約，否則該收購人以后每年購買的該公司發(fā)行在外的普通股，不得超過該公司發(fā)行在外普通股總數(shù)的5%，這是穩(wěn)定證券市場的必要措施。《股票條例》曾對此作出了規(guī)定，但《證券法》卻未有涉及。

當(dāng)收購結(jié)束后，收購人所持有的目標(biāo)公司股份達(dá)50%時，是謂收購成功，將會產(chǎn)生以下法律后果：

（1）上市公司臨時停牌。根據(jù)我國《證券交易所管理辦法》第57條規(guī)定，一旦收購人做出了收購某上市公司的公告，證券監(jiān)管部門或證券交易所可以決定目標(biāo)公司的股票臨時停牌。這主要是為了增加收購人的收購機(jī)會，減少其收購成本，同時又避免公眾或股票持有人買賣股票的盲目性。

（2）上市公司收購的報告與公告。為了使證券監(jiān)管部門和社會公眾及時了解收購工作的進(jìn)展情況，我國《證券法》第93條規(guī)定：“收購上市公司的行為結(jié)束后，收購人應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)將收購情況報告國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所，并予公告”。

（3）上市公司退市。公司股票在證券交易所上市必須具備并保持法律規(guī)定的上市條件。我國《公司法》第152條對此做出了規(guī)定：“持有股票面值達(dá)人民幣1000元以上的股東人數(shù)不少于1000人；向社會公開發(fā)行的股份達(dá)公司股份總的25%以上**.”所以當(dāng)收購使得目標(biāo)公司股東人數(shù)低于上市所需要的法定人數(shù)時，或者收購人持有目標(biāo)公司已發(fā)行股份總數(shù)的75%以上時，目標(biāo)公司將喪失上市資格，其股票應(yīng)當(dāng)在證券交易所終止交易。《證券法》第86條對此做出了相應(yīng)規(guī)定。

（4）目標(biāo)公司組織的變更。上市公司的股東人數(shù)如果在收購結(jié)束后，少于設(shè)立股份有限公司所需要的最低法定人數(shù)，該目標(biāo)公司不僅要停止上市交易，還必須變更其組織為有限責(zé)任公司。我國《證券法》第87條第2款規(guī)定：“收購行為完成后，被收購公司不再具有公司法規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依法變更其企業(yè)形式”。

（5）公司合并。當(dāng)收購人獲取目標(biāo)公司100%的股權(quán)后，便涉及目標(biāo)公司的存續(xù)問題。在承認(rèn)一人公司的國家，目標(biāo)公司可繼續(xù)存續(xù)，成為收購人的獨(dú)資子公司。在不承認(rèn)一人公司的國家，目標(biāo)公司必須解散，并入收購公司，即被收購人兼并。我國《公司法》原則上不承認(rèn)一人公司，故屬于后一種情況。《證券法》第92條對此做出了規(guī)定：“通過要約收購或者協(xié)議收購方式取得被收購公司股票并將該公司股票撤銷的，屬于公司合并，被撤消公司的原有股票，由收購人依法更換”。

（6）對收購人所持有的目標(biāo)公司股票的轉(zhuǎn)讓限制。為防止收購人利用收購機(jī)會操縱股市，損害投資者的合法利益，收購人對所持有的被收購公司的股票，在收購行為發(fā)生后的一定期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。我國《證券法》第91條就規(guī)定：“在上市公司收購中，收購人對所持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的六個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。

二、上市公司收購的價值評判與定位。

（一）收購的制度功能評價。

不能回避對該問題的分析。

綜觀學(xué)術(shù)界的各種討論，應(yīng)該說美國學(xué)者在這一領(lǐng)域所投入的精力是比較多的，他們所做的分析和論述也是比較全面和深刻的，雖然他們并沒有對此達(dá)成統(tǒng)一的看法。因篇幅所限，筆者只能根據(jù)自己的理解，對幾個重要的觀點(diǎn)作出歸納并簡略述之。

1、爭論dd“收購創(chuàng)造價值？”

美國80年代的收購風(fēng)潮使股份價格上漲，許多人從中賺了大筆的錢。著名學(xué)者jensen估計：“1977年至1986年間出售股東通過合并或收購所得到的收益為3，460億美元（1986年的美元）。購買公司的股東的收益很難估計，據(jù)我所知至今還未有人做過統(tǒng)計，不過我猜這至少要另加上500億美元。這些收益比較來看相當(dāng)于這10年中所有公司的投資者所獲現(xiàn)金股利的51%.”于是有學(xué)者就認(rèn)為給這么多人帶來這么多錢的市場一定是正確的，不要干預(yù)它。而事實(shí)上對這些收益來源的爭論就構(gòu)成了對收購利弊的爭論。認(rèn)為收購有利的學(xué)者認(rèn)為，這些收益的來源可以從目標(biāo)公司改善的經(jīng)營管理和合并后公司的協(xié)同作用增強(qiáng)中找到，也就是收購本身能夠創(chuàng)造價值。而收購的批評者則認(rèn)為：“上十年的收購并未促進(jìn)生產(chǎn)的增長。相反，它帶來了資產(chǎn)的重組，給重組的支持和建議者帶來大量收益，給那些對交易結(jié)果下注的人帶來巨大收益（或損失），引起重大社會混亂和沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)。”

2、理論dd“公司控制權(quán)市場”

對公司為什么要進(jìn)行股權(quán)收購，美國理論學(xué)界有五中代表性解釋，分別是：“從更好的管理中獲益；協(xié)作收益；壟斷的好處；使管理層獲益；‘搶劫’收益。”其中最為重要的，也是被討論地最多的是第一種解釋。它認(rèn)為收購者的目的在于想掌握目標(biāo)公司的潛在價值，這種潛在價值是由于目標(biāo)公司不盡人意的經(jīng)營狀況產(chǎn)生的。正如某些評論家指出：“股權(quán)收購人是‘公司控制市場’中的中流砥柱，他們監(jiān)督其它公司的活動，是懲罰不盡人意經(jīng)營狀況的工具。”這就是“公司控制權(quán)市場”理論。該理論認(rèn)為通過公司合并、營業(yè)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)收購與股份收購等公司控制權(quán)交易方式可以形成一個公司控制權(quán)市場。如果一家公司的管理部門無效率或低效率，就會促使投資者對該公司實(shí)施收購，從而替換無效或低效的管理部門，使該公司的資產(chǎn)獲得更有效的營運(yùn)。公司控制權(quán)市場作為一種公司治理模式能夠有效地解決代理成本問題，有利于國民經(jīng)濟(jì)，而上市公司收購恰恰能有利于建立公司控制權(quán)市場。同時該理論還認(rèn)為，收購中的各方當(dāng)事人都是獲利者：“收購人通常向目標(biāo)公司股東開出一個比當(dāng)前市場價格更高的價格，因此目標(biāo)公司股東獲得了超過市場的”收購溢價“；收購人得到了公司新價值與其對舊股東支付間的差價；不出售的股東從股份價格的變化中得到了好處；對我們來說最重要的是，即使公司從未成為收購目標(biāo)，其股東也會得利。因?yàn)槿绻芾韺硬槐M職，外部監(jiān)控始終帶來收購的危險。所以管理層會試圖降低代理費(fèi)用以減少收購機(jī)會。而減少費(fèi)用的過程就將提高股份的價格。”按照這種理論，股權(quán)收購確實(shí)是一件非常美好的事情，無論對股東還是對整個社會來說都是這樣。雖然這種收購有利的觀念獲得了美國最高法院的接受，但還是存在許多重要的批評。

3、反對dd“公司殺手”

相反的觀點(diǎn)認(rèn)為在實(shí)踐中，收購人能發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司的無效率或低效率尚存問題，而且目標(biāo)公司股票的市場價格受多種因素的影響，并不能反映公司股票的真實(shí)價值。因此雖然收購價格通常高于市場價格，也不一定有利于目標(biāo)公司股東。此外，無論是發(fā)起一項(xiàng)收購，還是阻止一項(xiàng)收購，均牽涉到巨大的成本，而這些成本對于收購雙方來說均不能產(chǎn)生財富。更何況事實(shí)上，真正經(jīng)營不善效益差的公司，收購人一般不感興趣，收購不能簡單地認(rèn)為就是優(yōu)化配置資源，收購人并非都是經(jīng)營有方的企業(yè)，有的甚至是以牟取暴利為目的的“公司殺手”，他們所關(guān)心的倒未必是目標(biāo)公司的前景發(fā)展，而是想通過收購賺上一筆。所以“公司控制市場所產(chǎn)生的制約是相當(dāng)有限的，它只是經(jīng)營管理嚴(yán)重失敗時的最后補(bǔ)救，而不是執(zhí)行公司責(zé)任的首要手段。”“公開收購雖然有一定的作用，但是對于約束不能令人滿意的公司管理部門來說，它們是一種成本高而又不完美的方式”。

4、結(jié)論dd“中性行為”

上述爭論，各有其理。筆者不是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)家，因此沒有資格對所有這些經(jīng)驗(yàn)主義的研究成果妄加斷語，也無資格說收購是否給社會帶來了純粹的經(jīng)濟(jì)效益，但是筆者認(rèn)為，對收購的制度功能作簡單的肯定或否定評價都是不妥當(dāng)?shù)摹Ｊ聦?shí)上，公司收購和其它市場行為一樣是一種中性行為，其影響作用既有積極的一面，也有消極的一面，利弊共存。正如有學(xué)者謹(jǐn)慎地指出：“收購本身不能說是好的或壞的；潛在的經(jīng)濟(jì)的、社會利益與弊端只能聯(lián)系具體的交易才能作出評價。”筆者認(rèn)為收購立法的目的不應(yīng)僅僅是促進(jìn)收購或增加收購的次數(shù)，當(dāng)然也沒有理由去有意地壓制收購。但是在我國企業(yè)平均規(guī)模較小，不良資產(chǎn)較多，國際競爭力較弱等具體國情下，筆者認(rèn)為要充分正視企業(yè)界資產(chǎn)重組的需要，我們的政策、法律有必要考慮支持和鼓勵包括收購在內(nèi)的公司控制權(quán)交易行為，而實(shí)際上，我們的《證券法》較之于《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》），已體現(xiàn)出了這一趨向。收購有消極影響的一面，本身并不是一件可怕的事情，我們經(jīng)濟(jì)立法的意義恰恰就在于規(guī)范市場行為，促進(jìn)并保護(hù)積極作用，抑制并消除消極作用，以最大限度地維持市場機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

（二）上市公司收購立法的宗旨定位。

立法的宗旨也是立法的目的，也就是要在收購立法中明確確定其所要保護(hù)的利益。筆者認(rèn)為，對上市公司收購立法宗旨的確定，一方面要對收購行為有科學(xué)的認(rèn)識，對收購價值有理性的判斷，另一方面又應(yīng)該在借鑒各國立法的基礎(chǔ)上，考慮我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際狀況和證券市場的現(xiàn)狀。

1.兩種代表性立法。英美兩國關(guān)于收購的實(shí)踐比較豐富，其立法規(guī)制也比較完備，所以以英國的收購準(zhǔn)則與美國的威廉姆斯法為藍(lán)本制定本國的收購法律是許多國家立法實(shí)踐的重要特征。例如英國的收購準(zhǔn)則在歐洲極具影響力，歐盟第13號公司指令、瑞典、瑞士等國的收購規(guī)制均受其影響，澳大利亞、新加坡以及我國香港特別行政區(qū)的收購規(guī)制也以此為模板；美國的威廉姆斯法則對加拿大、日本等國的收購規(guī)制立法產(chǎn)生了重大影響。

的法律就注意限制大股東的交易行為，并且增強(qiáng)了保護(hù)中小股東的法律措施。

3、我國立法宗旨的定位。

（1）收購立法的實(shí)質(zhì)。如前所述，收購牽涉到多方的利益，各方都要求法律確保自己利益的實(shí)現(xiàn)，防止他方的侵害。而收購立法的實(shí)質(zhì)就是如何處置各方利益的沖突，解決效率與平等的矛盾，尋求利益的平衡點(diǎn)。正如美國著名法學(xué)家龐德說過：“法律的作用就是承認(rèn)、確立、實(shí)現(xiàn)和保障人們的利益。就是防止群體之間的利益沖突。法律可以作出偏向某一利益集團(tuán)的價值判斷，以達(dá)到各沖突利益的平衡。”

（2）目標(biāo)公司股東的弱勢地位――利益威脅的來源。在上市公司收購中，目標(biāo)公司廣大股東常處于不利地位，其利益最容易受到損害，我們可以分析一下其利益是如何受到威脅的。首先的威脅來自于收購人。目標(biāo)公司的股東相對于收購人來說處于弱者地位，它對公司情況的了解一般不如收購人，對收購人經(jīng)過精心研究與周密策劃后提出的條件，其只能選擇“要么接受要么拒絕”（takeitorleaveit），其合法利益容易受到收購人的侵害；其次來自于目標(biāo)公司的管理部門。其為維護(hù)自己在公司的地位，通常會采取種種反收購措施，從而損害股東自主決定是否接受收購要約的權(quán)利；最后還來自于公司會計師對收購公司或目標(biāo)公司資產(chǎn)狀況作虛假說明、收購顧問對收購條件公正性作不準(zhǔn)確評價、目標(biāo)公司其它股東利用內(nèi)幕消息從事不正當(dāng)證券交易等等。

（3）結(jié)論。有鑒于此，筆者認(rèn)為收購立法還是應(yīng)當(dāng)把規(guī)范和限制收購人的行為，保護(hù)目標(biāo)公司股東的正當(dāng)權(quán)益作為立法的宗旨和基本的出發(fā)點(diǎn)。可能有人會提出疑問，如果對收購人所作的限制和規(guī)范太嚴(yán)，無疑會增加收購成本，給收購人帶來負(fù)擔(dān)，降低收購的積極性，這與前面提到的，我國原則上支持、鼓勵收購的傾向是矛盾的。筆者認(rèn)為強(qiáng)調(diào)保護(hù)目標(biāo)公司股東利益的同時，立法的宗旨同樣也不能忽略促進(jìn)收購的價值取向，兩者都要有所考慮。我國《證券法》在強(qiáng)調(diào)對目標(biāo)公司股東進(jìn)行保護(hù)的同時，較之于《暫行條例》，也為收購的進(jìn)行創(chuàng)造了更為有利的條件。比如它取消了非法人投資者實(shí)施收購的禁止，放寬了大額持股的披露要求等。總之，立法宗旨的確定都是為了維護(hù)證券市場的公平、公開和公正。

（三）上市公司收購立法的基本原則定位。

立法的宗旨只有體現(xiàn)為明確的原則，并貫徹到具體的法律規(guī)定中，才能得以實(shí)現(xiàn)。從各國的收購立法來看，多數(shù)國家對基本原則并沒有明確的宣示，但是在立法的規(guī)制內(nèi)容里，我們可以看到這些原則已經(jīng)被得以說明，并且目前已基本趨于一致。我國《證券法》同樣未明文規(guī)定收購立法的基本原則，但是第四章的內(nèi)容也體現(xiàn)出了我們對收購立法的價值取向。

我們都知道，貫穿于證券法律法規(guī)始終，作為證券法基本原則的“公開、公平、公正”三原則是證券法基本價值觀念的精神所在。收購立法作為證券法（尤指證券交易法）的一個重要組成部分，必然要貫徹這大三原則。但是由于上市公司收購立法有其自己的特殊性，既要考慮保護(hù)目標(biāo)公司股東的利益，又要考慮維護(hù)收購人的積極性，同時又要考慮維護(hù)社會公共利益，故公開、公平、公正原則對公司收購立法的意義就有所側(cè)重。筆者在綜合各種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為這三大原則在上市公司收購制度中的具體體現(xiàn)表現(xiàn)為：目標(biāo)公司股東平等待遇原則、保護(hù)中小股東利益原則、持股信息披露原則和維護(hù)公益原則。以下分別論述之：

1、目標(biāo)公司股東平等待遇原則。

上市公司收購中的股東平等待遇原則，要求“目標(biāo)公司的所有股東均須獲得平等待遇，而屬于同一類別的股東必須獲得類似的待遇”。具體內(nèi)容我們從以下幾個方面進(jìn)一步分析：

第一、目標(biāo)公司股東有平等參與收購的權(quán)利。收購人以公開要約方式進(jìn)行全面收購的情況下，收購要約人必須向目標(biāo)公司某類股份的全體持有人發(fā)出收購要約。在部分收購的情況下，當(dāng)目標(biāo)公司股東所欲出賣給收購人的股份超過了收購人所欲購買的股份總額時，收購人必須按照相同比例從每一個同意出賣股份的股東那里購買股份，而不管股東作出同意出賣其股份的意思表示的時間先后。

第二、目標(biāo)公司股東在信息獲取上享有平等權(quán)利。收購的全面資料應(yīng)均等地給予目標(biāo)公司全體受要約股東，不允許把必須提供給全體股東的資料只提供給部分股東。所有股東在獲取信息上均享有平等的、充分的權(quán)利，而不論其股份持有的數(shù)額、身份、地位等。當(dāng)收購要約的條件改變時，收購人還必須向目標(biāo)公司全體股東通知要約條件改變的情況。如果收購人未向全體股東通知要約條件改變或與收購有關(guān)的其它重要事實(shí)變化的信息，意味著未得到信息的股東將失去一次以改變后的條件或變化后的事實(shí)作出重新選擇的機(jī)會，從而導(dǎo)致股東之間的不平等待遇。

第三、目標(biāo)公司股東有權(quán)獲得平等的收購條件。這有幾層含義。首先，目標(biāo)公司的股東平等地享有收購者向任何股東提出的最高價要約。如果在公開要約期間，收購者或一致行動人（后面章節(jié)論述“一致行動人”，在此提及是為了達(dá)到表述的完整性）提高收購價格，該價格必須適用于所有的受要約人，不論受要約人是否在此之前已作了承諾或者承諾額是否已到達(dá)收購要約人所支付的價款。其次，收購要約人不得在要約有效期內(nèi)以要約以外的任何條件和形式購買股東所持有的股票。收購要約人不得在收購有效期內(nèi)給予特定股東以正式收購要約所未記載的利益，也不得與特定股東簽定或達(dá)成附屬協(xié)議而直接或間接地給予該股東以任何利益。最后，收購要約人不得向部分承諾人支付貨幣，而向另外的承諾人支付證券。在以綜合證券作為支付方式的收購中，收購要約人向任一股東支付的現(xiàn)金和證券的比例應(yīng)當(dāng)與其所支付的現(xiàn)金總額和證券總額的比例相當(dāng)。其目的主要是防止因證券價值不穩(wěn)定性的風(fēng)險給股東之間造成事實(shí)上的不平等待遇。

2、保護(hù)中小股東利益原則。

在上市公司收購中，由于公司的大股東掌握著多數(shù)股份，在股東大會上有較大的發(fā)言權(quán)，對信息的獲取能力也較強(qiáng)，為追求自己的更大利益，極有可能實(shí)施損害中小股東利益的行為，因此各國收購立法均在具體制度上體現(xiàn)了對中小股東利益的保護(hù)。表現(xiàn)在：

第一、強(qiáng)制要約制度。當(dāng)收購者收購目標(biāo)公司股權(quán)達(dá)到法定控股比例時，法律強(qiáng)制其向目標(biāo)公司全體股東發(fā)出全面收購要約。我國《證券法》第81條規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發(fā)行股份的30%時，繼續(xù)進(jìn)行收購的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司的所有股東發(fā)出收購要約。但經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理委員會免除發(fā)出要約的除外。”（當(dāng)然此規(guī)定也存在許多問題，如何完善，稍后詳述）強(qiáng)制要約的目的旨在防止收購者憑其獲得的控股權(quán)壓迫中小股東，損害他們的利益，從而保證了中小股東都有以相同于大股東的高溢價出售股份的機(jī)會。

第二、強(qiáng)制購買剩余股票。當(dāng)收購要約期滿后，如果收購要約人持有的股票達(dá)到了目標(biāo)公司的絕對優(yōu)勢比例時（我國《證券法》規(guī)定為90%），目標(biāo)公司其余股東有權(quán)向收購要約人以同等條件強(qiáng)制出售其股票。該制度意在給予中小股東最后選擇的權(quán)利，保證他們公平地享有出售股份而獲得利益的機(jī)會。

第三，反收購措施的限制使用。上市公司收購一般表現(xiàn)為爭奪目標(biāo)公司的控制權(quán)，它所直。

接危及的是目標(biāo)公司管理層的穩(wěn)定及構(gòu)成。所以當(dāng)收購者提出的價格合理，收購者又具有更高的經(jīng)營管理水平時，收購?fù)鶎δ繕?biāo)公司和持股股東是有利的。但經(jīng)營者卻容易從自身私利出發(fā)，采取反收購措施，阻止收購的成功，這勢必違背沒有控股權(quán)的中小股東的意愿，損及他們的利益。所以各國法律出于保護(hù)股東利益的考慮，都對目標(biāo)公司的反收購行為作出了嚴(yán)格的或適當(dāng)?shù)南拗啤Ｎ覈蹲C券法》對上市公司反收購的問題未作規(guī)定，不可謂不是一大疏漏。

3、持股信息披露原則。

“太陽是最佳的防腐劑”，“公開”是證券法律制度的首要內(nèi)容，是實(shí)現(xiàn)證券市場有效管理，杜絕一切內(nèi)幕交易的有力手段，而信息披露原則就是公開原則在上市公司收購中的具體體現(xiàn)。它通過強(qiáng)制收購要約人及目標(biāo)公司經(jīng)營者公開與收購有關(guān)的各種信息，來保證受要約人獲得其作出接受或拒絕要約的決定所需要的足夠信息，從而實(shí)現(xiàn)對股東正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)。信息披露原則要求上市公司收購的信息披露必須具有：（1）真實(shí)性。即上市公司收購中所披露的信息必須真實(shí)可靠，不得有虛假記載或故意隱瞞、遺漏。（2）充分性。股東只有獲得與收購有關(guān)的充分資料，才能據(jù)此作出對自己有利的決定。（3）平等性。信息公開的程度對每一個投資者而言，必須是平等的。只有這樣在能夠防止大股東利用其特殊地位和資金優(yōu)勢形成對信息的壟斷和市場價格的操縱，保護(hù)中小股東的合法權(quán)益。（4）及時性。有關(guān)收購的信息應(yīng)在合理的期間內(nèi)迅速、及時地予以公布，不得故意拖延遲緩，以避免內(nèi)部人員不正當(dāng)?shù)乩迷撔畔⑦M(jìn)行內(nèi)幕交易，損害其它投資者的利益。

信息披露原則所包含的具體內(nèi)容主要體現(xiàn)在兩個方面：第一、大股東持股權(quán)益披露。收購人持有目標(biāo)公司股份達(dá)到法定比例時（我國、美國為5%，英、法、歐共體為10%），須履行信息披露義務(wù)，公布其收購意圖、收購要約的內(nèi)容以及與收購有關(guān)的信息。已披露的信息如發(fā)生變更，對此變更也應(yīng)予以披露。第二、目標(biāo)公司董事會對此次收購所持有的意見以及持該種意見的理由應(yīng)向所有股東予以充分披露。因?yàn)槟繕?biāo)公司董事會往往先于了解有關(guān)收購的情況，董事會對于收購的態(tài)度將直接影響到投資者的決策，所以為了防止董事會只顧及本身利益而犧牲多數(shù)中小股東的利益，法律要求其對上述內(nèi)容作出披露是十分必要的。

我國《證券法》第80條和第82條對持有百分之五股份的投資者依法作出的書面報告、公告以及收購報告書的具體內(nèi)容作了規(guī)定。我國證監(jiān)會頒布的《公開發(fā)行股票公司信息披露實(shí)施細(xì)則（試行）》對收購人發(fā)出的收購公告書作了進(jìn)一步較為詳細(xì)、明確的規(guī)定。但是，這些法律、法規(guī)均未對信息披露原則中第二個方面的內(nèi)容作出規(guī)定，即未規(guī)定目標(biāo)公司的經(jīng)營管理者應(yīng)當(dāng)向公司股東提供意見和其它情況，這有待立法進(jìn)一步完善。

4、維護(hù)公益原則。

上市公司收購成功后，產(chǎn)生的直接法律后果表面上雖然只是在收購方與被收購方之間形成控制與被控制的關(guān)系，但實(shí)際上，整個社會卻會因此而受到多方面的影響，尤其表現(xiàn)為對市場本身的影響、對市場中其它競爭對手的影響、對資源配置的影響。特別是在敵意收購中，收購方與被收購方的對立關(guān)系從小的方面講會產(chǎn)生股市動蕩，從大的方面講則會影響社會穩(wěn)定，造成社會資源的浪費(fèi)。收購成功后，由于社會生產(chǎn)、資本得到進(jìn)一步集中，容易導(dǎo)致壟斷。所以，收購立法應(yīng)該著眼于避免社會公共利益因收購而受到損害。

從維護(hù)公益的原則出發(fā)，筆者認(rèn)為證券立法應(yīng)注意具體把握以下幾個方面：

第一、收購方必須在有足夠的履行要約的能力時，才能公布收購要約，甚至“被收購公司的董事會有權(quán)要求收購人提出保證，以確保其完全履行該協(xié)議”。否則，要約一旦公布，目標(biāo)公司的股價便會受到波動，如果此時收購條件并沒有達(dá)到，收購沒有成功，就會導(dǎo)致投資者判斷失誤。所以，收購各方必須盡力防止制造虛假市場，確保他們發(fā)表的聲明不會誤導(dǎo)股東或市場。

第二、對目標(biāo)公司職工利益的保護(hù)。多數(shù)情況下，職工并不是公司股東，職工對待收購的態(tài)度也不直接影響到收購的成敗，所以許多國家的法律都沒有提供直接有效的規(guī)定，讓職工介入到影響公司收購的過程。盡管目標(biāo)公司職工的利益必須服從公司及股東的利益，但是從社會穩(wěn)定的角度考慮，收購立法仍然應(yīng)注重對公司收購后的職工利益進(jìn)行保護(hù)。如保護(hù)目標(biāo)公司職工現(xiàn)有的權(quán)利，確保職工對有關(guān)情況的知情權(quán)等。這在我國收購立法中也是一大空白。

第三、對公司收購進(jìn)行必要的監(jiān)管，防止收購導(dǎo)致壟斷，破壞市場的公平競爭。各國法律對此的一般做法是賦予證券交易主管機(jī)關(guān)審查權(quán)，如果擬議中的收購違反社會公共利益，主管機(jī)關(guān)可以禁止或限制該次證券收購，或者命令收購人出售其已購入的股份，或者規(guī)定有關(guān)的公司兼并行為只能在某些條件下進(jìn)行，以分散其營業(yè)或交易。這在我國關(guān)于收購的相關(guān)立法中也只字未提。

毋須諱言，我國現(xiàn)有的證券立法對上述原則的界定和貫徹，存。

勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法大全（16篇）篇十六

歷史的原因造就了具有中國特色的福利分房制度、隨著市場經(jīng)濟(jì)在中國的產(chǎn)生和發(fā)展，傳統(tǒng)的住房分配制度已經(jīng)與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會的基本內(nèi)涵不相適宜。所以，住房分配制度正發(fā)生著重大的變化。福利分房被取消，住房分配制度逐步走向貨幣化，商品房的按揭逐漸為人們所熟悉并成為房產(chǎn)市場中的熱點(diǎn)所在。但這一切均是在政府的主導(dǎo)下完成的，由于立法的欠缺及滯后性；導(dǎo)致這一優(yōu)良的制度在實(shí)踐中出現(xiàn)諸多的問題，在有些地區(qū)出現(xiàn)了許多法律糾紛。本文擬從理論和實(shí)踐的角度對這些問題作出分析；以求對其的發(fā)展有所研益。

按揭一詞來源于英文mortgage.在英國的法律體系。

中，mortgage一詞是由mort和gage組成，mort源于拉語mortu.，其基本的含義是“永久，永遠(yuǎn)”，而gage的含義為“質(zhì)押，擔(dān)保”.中國大陸所稱的“按揭”據(jù)稱是從我國香港地區(qū)傳入大陸的，它是英文“mortgage”廣東話的諧音。另外有學(xué)者認(rèn)為；在中國古代。“按”，有抵押的意思，從字面上分析，按與抑都有“壓住不動”的意思，即將一定的物從其他物種分離出來并為特定的債權(quán)作擔(dān)保。“揭”的來源則是mortgage的后半部分“gage”的音譯，故將mortgage譯為按揭。無論何種見解，“按揭”為一泊來詞當(dāng)無疑義。雖然按揭是從香港移植而來，但其與中國大陸地區(qū)獨(dú)特的背景相融合，形成了具有特定含義的的法律術(shù)語、我國大陸地區(qū)的所指的按揭，指購房人將于房地產(chǎn)銷售商之間的居地產(chǎn)買賣合同的標(biāo)的抵押于銀行，銀行將一定數(shù)額的款項(xiàng)貸給購房人并以購房人的名義將款項(xiàng)交與居地產(chǎn)商的法律行為。在我國大陸地區(qū)，按揭一般均須銀行的介入，并且通過銀行的介入促成房地產(chǎn)銷售者與購房者的交易；因此擴(kuò)大內(nèi)需，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的良性循環(huán)和健康發(fā)展。

中國大陸地區(qū)的按揭與英美法和香港地區(qū)的按揭有諸多不一致的地方，大陸地區(qū)的按揭的法律特征有：一、主體包括三方即：購房者、房地產(chǎn)銷售商及按揭銀行。二、按揭法律關(guān)系的內(nèi)容有三點(diǎn)，即購房者與房地產(chǎn)銷售商之間的買賣合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關(guān)系和購房者與按揭銀行之間的擔(dān)保法律關(guān)系。三、按揭法律關(guān)系的標(biāo)的物與擔(dān)保合同的`標(biāo)的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。四、按揭權(quán)人實(shí)現(xiàn)按揭權(quán)可采取兩種方式，一種是折價或以拍賣變賣標(biāo)的物所得價款優(yōu)先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產(chǎn)銷售商向銀行回購標(biāo)的物，并以回購款優(yōu)先償還銀行貸款本也在我國的香港地區(qū)，按揭法律關(guān)系中并不包含銀行和房地產(chǎn)銷售商，按揭主要限于購房者與主良行之間而與；地產(chǎn)銷售商無任何關(guān)系。大陸地區(qū)之所以將房地產(chǎn)銷售商成為按揭法律關(guān)系的重要組成部分，是與我國的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀和購房者個人情況等國h相符合的。

樓花一詞，也是源于香港地區(qū)、1954年香港立信置業(yè)公。率先推出了房屋“分層售賣，分期付款”.由于房屋在施工（便被分期分批的預(yù)售給購房者，如落英片片墜落，故稱賣樓花。樓花接揭法律關(guān)系的內(nèi)容是購房者與房地產(chǎn)銷售商簽訂樓花買賣合同即房屋預(yù)售合同，購房者、居地產(chǎn)銷售商和銀子三方共同簽訂樓花按揭合同，購房者支付部分購房款后，將其打合同取得的對于房屋的期待權(quán)抵押給銀行取得銀行貸款的擔(dān)伯如果購房人來能依約履行還本付息和及時支付有關(guān)費(fèi)用的義8銀行可以以此期待權(quán)及以后取得的房屋優(yōu)先受償。

樓花按揭的法律特征為：一、樓花按揭的標(biāo)的是樓花，分尚未動工興建或者正在建設(shè)的樓居。在樓花按揭法律關(guān)系產(chǎn)生之際，樓居實(shí)際上并不存在、二、購房人在房屋建成以后辦到過戶手續(xù)或產(chǎn)權(quán)登記，以所有權(quán)作為抵押擔(dān)保銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)、三、在樓花按揭法律關(guān)系的成立之際，作為銀行債權(quán)擔(dān)伯并非是現(xiàn)買的物而只是一種權(quán)利，這種權(quán)利即是期待和可n在將來一定的時期取得或?qū)崿F(xiàn)的財產(chǎn)利益。四、樓花按揭中爾抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)較一般的抵押權(quán)亦不盡一致的地方。一般的抵扣權(quán)人在債權(quán)到期而未獲清償時候，可以將抵押物變賣或者折分優(yōu)先受償。而對于樓花按揭而言；按揭權(quán)人在按揭期間可以個位按揭人享有房屋預(yù)售合同中買方的權(quán)利，如果按揭人不履行房屋預(yù)售合同，按揭權(quán)人可以代為履行。此外，按揭權(quán)人未保證按揭權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有權(quán)以買方的名義參與與房屋預(yù)售合同有關(guān)的訴訟。

三、房屋按揭的若干實(shí)務(wù)問題。

由于現(xiàn)行法律體系中并無對按揭法律問題的專門規(guī)定，所以在實(shí)踐中出現(xiàn)了諸多的問題，本文試對以下問題作出分析和探討。

（一）、按揭中抵押權(quán)的實(shí)行。

按揭法律關(guān)系成立以后，借款人可能由于種種原如財產(chǎn)狀況惡化、陷于破產(chǎn)的境地或者出國等等而無法或不愿清償債務(wù)，此時銀行可以對房屋實(shí)行抵押權(quán)，以保證其債權(quán)能夠得到實(shí)現(xiàn)。我國擔(dān)保法第53條第1款規(guī)定："債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人來受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣變賣該抵押物所得價款受償：協(xié)議不成的抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。據(jù)此，在我國實(shí)行抵押權(quán)的方法主要有：折價及拍賣、變賣抵押物。在這三種方式中，以公開拍賣為實(shí)行抵押權(quán)的最佳方式。因?yàn)榕馁u可以通過多人的竟買使抵押物的價值得到充分的體現(xiàn)，而且拍賣大多是由拍賣機(jī)構(gòu)進(jìn)行，所以可以避免諸多問題產(chǎn)生。如采用變賣或者折價方式，可能會導(dǎo)致抵押物的實(shí)際價值與變賣價值或者協(xié)商價值不一致的現(xiàn)象的出現(xiàn)，并容易導(dǎo)致糾紛。

當(dāng)按揭人不能按期清償所欠銀行的借款時，銀行可否直接向人民法院提起訴訟要求對抵押物即房屋進(jìn)行拍賣？根據(jù)擔(dān)保法第53條的規(guī)定，銀行可以與借款人就抵押物的變價方式進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商的內(nèi)容包括折價和拍賣。因此，如果雙方就房屋的變價方式達(dá)成一致即都同意拍賣則不會發(fā)生任何問題。

如果雙方協(xié)商不一致如何處理？本人以為，法律僅僅賦予抵押權(quán)人向人民法院提起訴訟的權(quán)利；并沒有賦予其直接向法院提起訴訟要求拍賣的權(quán)利。此時，抵押權(quán)人即銀行可以向法院起訴；法院只能按照訴訟程序?qū)Φ盅簷?quán)人的訴訟進(jìn)行審理、如果抵押權(quán)人未經(jīng)協(xié)商直接申請對房屋進(jìn)行拍賣，法院可以駁回申請，并告之當(dāng)事人按照訴訟程序辦理。&nbs。

p;法院判決采用拍賣方式時，由法院主持或者委托拍賣機(jī)構(gòu)拍賣，所得價金也會在法院的主持下進(jìn)行分配，抵押權(quán)人的合法權(quán)益一般會得到保障。但是，雙方協(xié)商一致拍賣時，如何保證拍賣所得什金公平分配給當(dāng)事人？特別是在拍賣價金與所欠款項(xiàng)不盡一致的情況下，如何分配拍賣所得價款？首先，抵押物拍賣價金的分配應(yīng)當(dāng)由拍賣人進(jìn)行，抵押權(quán)人和抵押人應(yīng)當(dāng)在抵押物拍賣委托合同中告訴拍賣機(jī)構(gòu)拍賣的目的，并且委托拍賣人對抵押物的拍賣價金按照抵押合同即債權(quán)合同的約定進(jìn)行分配；如果拍賣所得價金在清償完銀行的債權(quán)后仍有剩余，應(yīng)當(dāng)返還給抵押人。如果拍賣人違反委托合同的約定，將剩余價金擅自處置，或者未將拍賣價金交予當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約良責(zé)任。在抵押權(quán)人獲得抵押物拍賣價金而使抵押人的剩余金額不能獲得時；拍賣人應(yīng)當(dāng)企擔(dān)向抵押人支付給金額的責(zé)任；在國拍賣人將拍賣價金交給抵押人而使抵押權(quán)人不能獲得清償時，拍賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代清償?shù)呢?zé)任。拍賣人在承擔(dān)上述責(zé)任后；可以對抵押人取得原抵押權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)或者對抵押權(quán)人取得余額償還請求權(quán)。其次，在同一抵押物上存在多抵押權(quán)時，數(shù)個抵押權(quán)人和抵押人應(yīng)作為抵押物拍賣合同的共同委托人，并應(yīng)當(dāng)訂立拍賣價金分配協(xié)議，抵押物拍賣后；由拍賣人按照分配協(xié)議進(jìn)行分配，如不能達(dá)成分配協(xié)議，則數(shù)個抵押權(quán)人和抵押人中的任何一人都可訴至法院，要求由法院決定分配的比例或者順序。

在拍賣中如果抵押物未能賣出如何處理？如果當(dāng)事人確定了拍賣的最低線而未能賣出，委托人可以對該最低線作調(diào)整，適當(dāng)降低價格。但降價必須有一定的限制，有學(xué)者認(rèn)為，在第一次拍賣未能成功時，經(jīng)共同委托人協(xié)商，可以降低拍賣最低保留價，保留價可以控制在原來最低保留價格的3/4范圍內(nèi)，并進(jìn)行再次的拍賣，如第二次的拍賣時，仍人沒有人出價高于最低保留價時；則可以將價格降低到原來最低保留縣的1／2，仍然不能出手時，則應(yīng)停止拍賣，如抵押權(quán)人愿意以抵押物折價的可以由雙方協(xié)議以抵押物折價清償，如抵押權(quán)人不愿意以抵押物折價的，則應(yīng)當(dāng)將抵押物歸還抵押人，同時抵押物上的構(gòu)成部分，不論是在抵押權(quán)設(shè)立之前附于抵押物的還是在抵押權(quán)設(shè)立后附于抵押物的，皆為抵押權(quán)效力所及的范圍。對于裝修價值遠(yuǎn)小于房屋價值的，適用此原則尚無大礙，但如果裝修價值超過房屋價值適用此準(zhǔn)則則顯得欠妥當(dāng)。按照一般理解，附合物應(yīng)為抵押物的所有人取得所有權(quán)、因附合物與原抵押物附合密不可分，因止匕附合物也應(yīng)為抵押權(quán)的效力所及；由于抵押物所有權(quán)的擴(kuò)張，必然導(dǎo)致抵押權(quán)的擴(kuò)張、因此筆者主張區(qū)分對待，對于復(fù)合物價值不大的，原則上可以為抵押權(quán)的效力所及，但當(dāng)事人另有約定或者債權(quán)人與債務(wù)人故意以此損害其他債權(quán)人的利益或者他人依法的對于附合物行使權(quán)利的，則抵押權(quán)的效力不能及于該附合物。對于附合物價值明顯過大如達(dá)到；屋價值的1／2以上或者超過房屋的價值時，抵押權(quán)的效力當(dāng)然不能及于此。

（三）、房屋按揭法律糾紛的處理。

當(dāng)按揭法律關(guān)系成立以后，由于一方當(dāng)事人的違約行為而導(dǎo)致訴訟，法院應(yīng)如何處理？因?yàn)榘唇曳申P(guān)系中包含房屋買賣和借款合同兩個法律關(guān)系，并有三方當(dāng)事人，較普通的買賣合同和借款合同都有較大不同、筆者認(rèn)為，由于大陸地區(qū)按揭的獨(dú)特性即房屋買賣與銀行借款密不可分，二者相輔相成相互依賴，在有糾紛時應(yīng)當(dāng)合并審理。具體分析如下：

1、買賣合同產(chǎn)生糾紛時，如房產(chǎn)商未能依約履行義務(wù)導(dǎo)致訴訟，并且購房者停止向銀行還款，應(yīng)當(dāng)將銀行列為第三人。因?yàn)榘讣奶幚斫Y(jié)果對于銀行的利益關(guān)系重大，銀行不能等案件處理完之后再主張權(quán)利。當(dāng)然，雖然購房者與房產(chǎn)商發(fā)生糾紛，但并未影響其按時按期支付銀行款項(xiàng)，銀行自不必申請列為第三人。

2、在借貸合同發(fā)生糾紛時；能否將房產(chǎn)商列為第三人？如果銀行未能依約提供貸款，購房者人即借款人提起訴訟，房地產(chǎn)商自然可以申請列為第三人，抑或以共同訴訟人的身份參加訴訟以維護(hù)其合法利益。如果購；者未能及時還款導(dǎo)致銀行起訴購房人及借款人的，能否將房地產(chǎn)上列為第三人？此時應(yīng)當(dāng)區(qū)分對待，如果因?yàn)橘彿咳俗陨淼脑蛉缲?fù)擔(dān)加重或收入銳減而導(dǎo)致不能支付款項(xiàng)，銀行起訴借款人的，因?yàn)榇藭r與房產(chǎn)商無聯(lián)系，可以不將其列為第三人。但如果三方當(dāng)事人在貸款合同中已經(jīng)約定房產(chǎn)商在購房人不能按期支什房款時承擔(dān)房屋回購或保證義務(wù)的，可以追加房產(chǎn)商為第三人、如果導(dǎo)致訴訟原因與房產(chǎn)商有直接的聯(lián)系，如因?yàn)榉慨a(chǎn)商嚴(yán)重違約行為及房屋存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，或者房產(chǎn)商無法按時交付樓房的，而導(dǎo)致借款人不能支付款項(xiàng)被銀行起訴的，此時應(yīng)當(dāng)將房產(chǎn)商列為第三人。但如果購房人停止支付款項(xiàng)的原因與房產(chǎn)商關(guān)系不大，如認(rèn)為地理位置不佳停止付款導(dǎo)致訴訟的，一般不宜將i產(chǎn)商列為第三三人。。拍賣是指以公開競價的方式，將標(biāo)的物賣給競價最高的人、從運(yùn)作方式上看，拍章主要有兩種情形：一為普通式拍賣，由拍賣是由低漸高叫價，競買人竟相出價，最后將抵押物拍給出價最高的人。二是荷蘭式拍賣，由拍賣是最先叫出最高價格，如有人購買則抵押物歸應(yīng)買人取得。如沒有人應(yīng)買則漸次降低，直到出現(xiàn)有買受人。

戴國輝：｛吾國近世抵押權(quán)論》，載鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯》（下）。527－528頁。

劉軍等編譯：《銀行法律實(shí)務(wù)》；法律出版社，6月版，第5－6頁。

許和進(jìn)：《論住房按揭》，載《當(dāng)代法學(xué)》19第2期。

符啟林：《房地產(chǎn)法》，法律出版社19q7年版，第152期。

許明月：《抵押權(quán)制度研究》，法律出版社1叨74版，第236頁。